オープニングソング「水魚の交わり（魚水情）」

エンディングソング「バイオバイオバイオ（遺伝子の舟）」

作詞作曲　楠元純一郎

編曲　山之内馨

パーソナリティー・講師　　　 東洋大学教授　　　　　　 楠元純一郎

パーソナリティー・録音師　 美術家　　　　　 　　　　　 レオー

常連ゲスト　 　　　　　　　　 哲学者・大学外部総合評価者　 松尾欣治

常連ゲスト　　　　　　　　　 　岡山大学教授・弁護士　 張紅

＜＜われらの商法総則６（商業登記の効力（１））＞＞

ラジオ収録20200528

１　商業登記の効力

　一般的効力　←　今日はここ。

　不実登記の効力

　特殊的効力

２　商業登記の一般的効力

　商業登記において登記すべき事項は，登記の後でなければ，これを善意の第三者に対抗することができない（商9条1項前段，会社908条1項前段）。

商法第九条　この編の規定により登記すべき事項は、登記の後でなければ、これをもって善意の第三者に対抗することができない。登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、同様とする。

　商法９条１項前段および会社法908条１項前段は，登記前の一般的効力について規定している。

＜登記前＞

たとえ，登記すべき事項が既に実際に存在していたとしても，登記前は善意の第三者に対して，その登記すべき事項について主張できない。これを商業登記の消極的公示力という。もちろん登記前であっても，悪意の第三者に対しては，登記すべき者（登記義務者）はその悪意を立証すれば対抗できる。ここで善意とは、登記すべき事項である事実や法律関係について単に知らないという意味であって、たとえこの善意者に重過失があったとしても保護される。

　＜判例＞

　支配人選任の登記をしていない場合，本条１項の規定によれば，支配人選任の事実を善意の第三者に対抗できないにとどまり，第三者からこの事実を営業主に対して対抗することは妨げられないとされている（大判明 41・10・12民録14・999）。

　本条（会社908条）１項の規定は，第三者相互間には適用されず，当該規定は，登記当事者が登記すべき事項を第三者に対抗できる場合を規定したものであり，会社の清算人から動産を買い受けた者が第三者に対して右所有権を主張するような場合には適用されず，清算人登記の効力いかんにかかわらず，右買受人は右所有権を主張することができるとする判例がある（最判昭29・10・15民集8・ 10・1898）。

　本条（会社908条）１項は，会社と実体法上の取引関係に立つ第三者を保護するため，登記をもって対抗要件としているのであるため，実体法上の取引行為でない民事訴訟において当事者である会社を代表する権限を有する者を定めるにあたっては適用されないとされている（最判昭43・11・1民集22・12・2402）。

　合名会社において社員が退社しても，退社の登記がない以上，取引の

相手方がその退社の事実を知るかどうかに関わりなく，その登記前に生じた会

社の債務につき責任を負い，会社法908１項は適用されない（大判昭14・2・8 民集18・54）。

　取締役を辞任した者は，積極的に取締役として対外的または内部的

な行為をあえてした場合，辞任登記未了であることによって，その者を取締役

と信じて会社と取引をした第三者に対して，本条１項により，取締役の第三者

に対する損害賠償責任（現行会社429条）を負うべきとする判例もある（最判昭

62・4・16判時1248・127）。

＜登記後＞

　つぎに，この消極的公示力を反対に解釈すれば，登記後であれば，登記されていることを知らない善意の第三者に対しても，伝統的通説によれば、悪意を擬制し（悪意擬制説），知っていたものとして取り扱うことができ，これを商業登記の積極的公示力という。

これは，善意の第三者に対しても登記事項を対抗（主張）できるという意味である。この積極的公示力は，法律関係の画一的・集団的明確化，無益な争訟防止という要請に基づいているといわれている。

　ただし，登記の後であっても，第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは，同様とする（前段を受けて，対抗することができない）とされている（商9条1項後段，会社908条1項後段）。

つまり，登記後であっても，第三者が登記について，「正当な事由」により知らなかった場合には，商人はその第三者に登記事項を主張できない。第三者がこの正当事由があったことについて主張する場合，立証責任を負う。

　ここで正当な事由とは，交通途絶，登記簿の滅失汚損等，登記の閲覧を妨げる客

観的事由であり，長期旅行や病気等の主観的事由は含まれないと解されている。

　＜判例＞

　正当の事由の有無につき，代表取締役がその資格を喪失し，その登記が

なされた者から手形の振出交付を受けた者が，右登記事項につき登記簿を閲覧

することが可能な状態にあった場合には，代表取締役のその資格喪失につき知

らなかったことにつき，正当な事由があったとはいえないとする判例がある（最

判昭52・12・23判時880・78）。

３　商業登記の積極的公示力と外観信頼保護規定

　商業登記の積極的公示力は，登記があるにもかかわらずその登記事実を知らなかった第三者に対しても対抗できるというものであるが，これは，民商法上の外観信頼保護規定との関係で問題がある（民112条、商24条、会社13条、354条、421条）。

民法上の表見代理→外観を信頼した善意・無過失の相手方を保護

（代理権授与表示の表見代理）

民法第百九条　第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為について、その責任を負う。ただし、第三者が、その他人が代理権を与えられていないことを知り、又は過失によって知らなかったときは、この限りでない。　

２　第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間で行為をしたとすれば前項の規定によりその責任を負うべき場合において、その他人が第三者との間でその代理権の範囲外の行為をしたときは、第三者がその行為についてその他人の代理権があると信ずべき正当な理由があるときに限り、その行為についての責任を負う。

（権限外の行為の表見代理）

第百十条　前条第一項本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。

（代理権消滅後の表見代理）

第百十二条　他人に代理権を与えた者は、代理権の消滅後にその代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為について、代理権の消滅の事実を知らなかった第三者に対してその責任を負う。ただし、第三者が過失によってその事実を知らなかったときは、この限りでない。

２　他人に代理権を与えた者は、代理権の消滅後に、その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間で行為をしたとすれば前項の規定によりその責任を負うべき場合において、その他人が第三者との間でその代理権の範囲外の行為をしたときは、第三者がその行為についてその他人の代理権があると信ずべき正当な理由があるときに限り、その行為についての責任を負う。

商法上の表見支配人→善意・無重過失の相手方を保護

（表見支配人）

商法第二十四条　商人の営業所の営業の主任者であることを示す名称を付した使用人は、当該営業所の営業に関し、一切の裁判外の行為をする権限を有するものとみなす。ただし、相手方が悪意であったときは、この限りでない。

会社法上の表見支配人・表見代表取締役→善意・無重過失の相手方を保護

（表見支配人）

会社法第十三条　会社の本店又は支店の事業の主任者であることを示す名称を付した使用人は、当該本店又は支店の事業に関し、一切の裁判外の行為をする権限を有するものとみなす。ただし、相手方が悪意であったときは、この限りでない。

（表見代表取締役）

会社法第三百五十四条　株式会社は、代表取締役以外の取締役に社長、副社長その他株式会社を代表する権限を有するものと認められる名称を付した場合には、当該取締役がした行為について、善意の第三者に対してその責任を負う。

　これにつき，判例（最判昭和49・3・22民集28・2・368）によれば、代理権消滅後の表見代理規定である民法112条（代理権の消滅は，善意の第三者に対抗することができないが，第三者が過失によってその事実を知らなかったときは，この限りでないとする規定）は，商法9条1項の積極的公示力によって排除される。

　つまり、ここでは、会社法が民法の特別法である商法の特別さらに特別法であるという意味で、会社法が民法に優先適用されている。

民商法の外観信頼保護規定（民112条、商24条、会社13条、354条、421条）は、外観と真実の不一致の場合、第三者の善意（民商法で無過失か無重過失かの違いはある）を要件とする。

　このように，商業登記の積極的公示力と外観信頼保護規定は矛盾しているが，その積極的公示力が外観信頼保護規定に優先する根拠には，やはり、悪意擬制説がある。

　しかし，外観信頼保護規定の中でも，表見支配人，表見代表取締役に関する外観信頼保護規定（商24条，会社13条，354条）については，悪意擬制説によれば例外的に，商法9 条1項に優先適用されると解する例外説がある。

　つまり、商法・会社法上の表見責任規定は、商業登記の積極的公示力に優先するのである。

　その理由として、取引の都度、登記簿を調べるのは煩雑であり、登記の存否を絶対視することが取引の実情に照らして適当でないと考えられているようである。

　判例も，代表取締役の退任および代表権の喪失につき登記したときは，その後にその者が会社代表者として第三者とした取引については，もっぱら，商法12条（当時）（現行会社908条１項）が適用され，民法112条の適用ないし類推適用の余地はないと解している（最判昭49・3・22民集28・2・368）。

　ちなみに，社会福祉法人の理事の退任登記がなされた場合でも，その理事の

代表権の喪失を第三者に対抗することができ，その後，その者がした取引につ

いては，第三者が登記簿を閲覧することが不可能ないし著しく困難であるよう

な特段の事情がない限り，民法112条の適用ないし類推適用の余地はないとさ

れている（最判平6・４・19民集48・3・922）。