Le Cercle - Podcast sur l'actualité de la commande publique

Le « Grand Paris Express », c’est la création de 4 nouvelles lignes de métro et le prolongement de 2 lignes existantes. C’est la construction de 200 kilomètres de lignes automatiques et de 48 gares. C’est le plus grand projet urbain en Europe. C’est également le cadre de plusieurs expropriations, menées par la Société du Grand Paris Express (chargée de l’élaboration et de la réalisation du projet), habilitée à initier la procédure par le Code général de la propriété des personnes publiques en sa qualité d’Etablissement public à caractère industriel et commercial. L’expropriation est une procédure d’acquisition forcée de la propriété privée, qui trouve sa source dans l’article 17 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 qui proclame comme suit : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». Dans ce podcast, le Professeur Christophe Roux étayera tant les enjeux de ce projet d’ampleur que les détails de la procédure d’expropriation.

Lors de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, l’administration dispose de nombreux pouvoirs, notamment celui lui permettant de mettre fin au contrat de manière unilatérale. Plusieurs justifications sont possibles concernant cette résiliation : la faute grave du cocontractant, la force majeure, mais aussi l’intérêt général. Se pose alors la question de quels sont ces motifs d’intérêt général et si l’irrégularité du contrat en est un.  En 1996[2], le Conseil d’Etat estime que des irrégularités résidant dans la rédaction du contrat constituent un motif d’intérêt général entrainant sa résiliation unilatérale par l’administration. Ce n’est ensuite qu’en 2013 que le juge reprend l’irrégularité, cette fois concernant une délégation de service public conclue pour une durée excédant celle prévue par la loi. Jusqu’alors, seule une application au cas par cas est réalisée concernant l’irrégularité du contrat, motif d’intérêt général valable pour résilier unilatéralement un contrat, dans la mesure où le juge n’admet en aucun cas que toute irrégularité puisse en justifier.

C’est par le présent arrêt de 2020 que la Haute juridiction pose le principe selon lequel seules les irrégularités « d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait e prononcer l’annulation ou la résiliation » peuvent faire l’objet, sans saisine du juge, d’une résiliation unilatérale par l’administration elle-même. Le Conseil d’Etat précise en ce même Considérant et en application de la jurisprudence Béziers I, que la résiliation sera prononcée « sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles ». Une ligne de conduite est ensuite donnée aux cocontractants en vertu de la jurisprudence Jean Claude Decaux de 2008 selon laquelle ils peuvent prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de leurs dépenses « qui ont été utiles à la collectivité » ainsi qu’à « la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration ». Ainsi, le mode d’emploi donné par le Conseil d’Etat engendre plusieurs enjeux que le Professeur François Lichère explique à travers ce podcast.

Il est traditionnellement considéré, en France, que l'ouverture à la concurrence prend ses origines dans la Révolution, dans la mesure où la loi Le Chapelier de 1791 met fin aux corporations d'Ancien Régime. Ce n'est toutefois qu'au XIXème siècle que la question de la régulation de la concurrence se pose, du fait de la multiplication de conglomérats dans des secteurs comme l'Acier ou l'Electricité.

Le droit embryonnaire en la matière que connaissait alors la France était cependant loin de celui qui régule aujourd'hui les échanges sur le marché. Le droit de la concurrence actuel, pouvant s’entendre comme le droit des pratiques anticoncurrentielles, et né dans notre ordre juridique sous l’influence indéniable du droit européen.

C’est à partir de la fin des années 1980, en particulier avec l'adoption l'ordonnance du 1er décembre 1986 ayant institué le Conseil de la Concurrence et mettant  aux blocages des prix, que le droit de la concurrence va connaître un essor considérable.

Progressivement, il va s’étendre à de nombreuses branches du droit national et les impactera profondément. Le droit de la commande publique n’en est pas exempt. En effet, outre les obligations de publicité et de mise en concurrence, aujourd'hui devenues la règle, d’autres émanations de ce droit sont consacrées en droit de la commande publique. C'est le cas de ce que le Professeur Aurélien Antoine appelle le « dol concurrentiel », notion que vous pourrez découvrir au travers de ce podcast.