Welche strukturellen Kopplungen Recht, Politik und Wirtschaft untereinander einrichten, hängt von der primären Differenzierungsform der Gesellschaft ab.

In segmentär differenzierten (tribalen) Gesellschaften ist die primäre Differenzierungsform die Gleichheit der Stämme und ihrer Familien untereinander. Vorherrschend sind Reziprozitätsverhältnisse, die durch gegenseitigen Ausgleich praktiziert werden (schenken, teilen, Gaben, Verteilung von Überschüssen).

Dementsprechend gibt es noch keine rechtsförmigen Kopplungen zwischen Recht, Wirtschaft und Politik. Stattdessen dominiert der Zusammenhang von Recht und Gewalt. Normative Erwartungen sind nur durchsetzbar, wenn sie gewaltsam verteidigt werden können (z.B. Streitigkeiten um Besitz). Eigentum ist untrennbar mit Verwandtschaftsbeziehungen verknüpft; es gibt keinen abstrakten Eigentumsbegriff. Verträge existieren nur als sofort vollzogene Transaktionen (z.B. Tausch), die keine rechtlichen Nachwirkungen haben. So kennen frühes griechisches und römisches Recht noch kein separates Eigentumsrecht, da oikos (Haushalt) und familia als soziale Einheit ausreichen.

In stratifikatorischen Gesellschaften, die in Stände wie Adel/Volk geschichtet sind, ist die primäre Differenzierungsform dagegen Ungleichheit qua Geburt. Diese wird als »Gottes Wille« und »natürlich« legitimiert. Soziologisch gilt der Übergang eines Systems von einem Prinzip der Stabilität zu einem anderen als Katastrophe (Luhmann, Gesellschaft der Gesellschaft Bd. 2, S. 655). Auslöser dürften Schuldverhältnisse gewesen sein, die sich daraus ergaben, dass einzelne Familien durch den Fernhandel auf der Grundlage des Geldgebrauchs (bzw. seiner Vorläufer wie »Warengeld«) sehr viel reicher wurden als andere. Reziprozität verlangte jedoch Dankbarkeit und einen Ausgleich der Schuld. Bei steigender Ungleichheit konnte die Schuld nicht mehr anders ausgeglichen werden, als sich in den Dienst des Gläubigers zu stellen. Dienstverhältnisse entstanden, die sich dauerhaft verfestigten.

Es kommt zur Schichtung. So war Griechenland zur Zeit von Platon eine Sklavenhaltergesellschaft, die alteuropäische Adelsgesellschaft geschichtet in Adel/Volk. Die Oberschicht (Adel und Klerus) genoss Privilegien in allen Funktionssystemen. Den Zugang zum Recht nutzte sie, um politische Macht und ökonomischen Reichtum zu sichern. Dementsprechend gibt es keine strukturellen Kopplungen: Die Oberschicht profitiert davon, dass Politik, Wirtschaft und Recht nicht autonom und nur formal getrennt sind. Politische Machtfragen innerhalb der Oberschicht werden schichtintern »ausgedealt«. Konflikte zwischen den Schichten (Adel/Volk) werden über Hauswirtschaft (Gutsherrschaft) geregelt. In beiden Fällen also: nicht durch ein autonomes Rechtssystem.

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Start des 10. Kapitels: »Strukturelle Kopplungen« sind die Form, in der Systeme Umweltbeziehungen einrichten. Herausragende Einrichtungen, über die Recht, Politik und Wirtschaft strukturell gekoppelt sind, sind Eigentum, Vertrag und Verfassung. An diesen Punkten sind sie kognitiv füreinander offen. Es kann jedoch keinen Transfer von Sinn zwischen Systemen geben, ohne die operative Geschlossenheit der Systeme aufzubrechen. Deswegen spricht Luhmann von wechselseitiger Irritation; die Systeme haben sich wechselseitig zur Umwelt, sind nicht operativ, sondern strukturell aneinander gekopppelt.

Funktionssysteme wie Recht, Politik und Wirtschaft sind zwar operativ geschlossen: Sie reproduzieren die Elemente (Kommunikationen), aus denen sie bestehen, ausschließlich selbst (Autopoiesis). Dies erfolgt auf der Basis zweiwertiger Codes, die alle Entscheidungen im System anleiten und wie ein Filter wirken. (Im globalen Kommunikationssystem des Rechts sind dies die Unterscheidung von Recht/Unrecht, in der Politik: machtüberlegene/ machtunterlegene Kommunikation, in der Wirtschaft: zahlen/nicht zahlen.)

Die Theorie sozialer Systeme unterscheidet operative und strukturelle Kopplungen.

Operative Kopplungen gibt es in zwei Varianten. a) Dauerhafte operative Kopplungen innerhalb des Systems = Autopoiesis. Systeminterne Operationen schließen an systeminterne Operationen an. Die Systeme operieren (entscheiden) autonom. Kein System kann in seiner Umwelt operieren! Z.B.: Nur ein Gericht kann Recht sprechen. Nur die Politik kann Gesetze erlassen. Ein Wirtschaftsunternehmen mag versuchen, Einfluss auf Politiker zu nehmen. Es kann jedoch nicht im Parlament mit abstimmen.


b) Kurzzeitige operative Kopplungen zwischen System und Umwelt: Dabei handelt es sich um Ereignisse, die für die zeitliche Dauer ihres Ablaufs für mehrere Systeme identisch sind. Z.B.: Die Zahlung einer Rechtsverbindlichkeit betrifft gleichzeitig das Wirtschaftssystem. Systemintern hat das Ereignis jedoch jeweils eine andere Vergangenheit, und es erzeugt unterschiedliche Zukünfte. Das Recht hat damit eine Verbindlichkeit erledigt. Die Wirtschaft hingegen verbucht den Zahlungseingang im Hinblick auf Zukunftsfragen, wofür es das Geld investieren wird. Das Ereignis »Zahlung« ist zwar für beide Systeme identisch. Es wird jedoch unterschiedlich verarbeitet. Jedes System operiert in seiner Eigenzeitlichkeit.

Im Gegensatz dazu sind strukturelle Kopplungen dauerhafte Kopplungen zwischen Systemen. Die Punkte, an denen dies geschieht, werden abstrakt »Einrichtungen« genannt. Z.B. ist das Gehirn über Augen und Ohren strukturell mit seiner Umwelt gekoppelt.

Strukturelle Kopplung ist eine Zwei-Seiten-Form, das heißt: eine Unterscheidung. Wie jede Unterscheidung, schließt sie etwas ein (das, was gekoppelt werden soll) – und zugleich schließt sie alles andere aus! Durch Unterscheidungen limitiert ein System also das Spektrum dessen, was es in der Umwelt als systemrelevant erachtet – und was nicht. Z.B. nehmen Zellmembranen nur bestimmte Arten von Ionen auf – andere nicht. Die Beschränkung auf wenige Einrichtungen ist die Voraussetzung dafür, dass Systeme ihrer Umwelt gegenüber resonanzfähig sind. Das System kann die gesamtgesellschaftliche Komplexität ignorieren und sich auf das Management weniger Unterscheidungen beschränken. Diese Reduktion von Komplexität ist die Bedingung dafür, systemintern Komplexität aufbauen zu können.

Strukturelle Kopplungen trennen und verbinden Systeme also gleichzeitig. In zeitlicher Hinsicht bedeutet das: Es gibt ein analoges Prozessieren – und ein digitales. Analog heißt: Die Systeme existieren gleichzeitig in einer für sie identischen Zeit. Systemintern prozessieren sie jedoch digital. Digitalisierung bedeutet die Einführung von zweiwertigen Unterscheidungen in das Analoge.

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Gerade weil Politik und Recht eng zusammenhängen, weist die Theorie sozialer Systeme auf ihre unterschiedlichen Systemreferenzen hin.

Ein Beobachter kann zwar erkennen, dass sich politische und rechtliche Operationen (Kommunikationen) gegenseitig bedingen und aufeinander auswirken. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Systeme eine Einheit bilden würden. Die Theorie sozialer Systeme geht von getrennten Systemen aus und macht das u.a. an folgenden Begriffen fest.

Beide Funktionssysteme vollziehen ihre Autopoiesis (Selbstreproduktion) in jeweils operativer Geschlossenheit. D.h., die Kommunikation unterscheidet laufend, ob sie dem eigenen Netzwerk zuzuordnen ist oder nicht. Ausschlaggebend ist, ob die Kommunikation den eigenen Code berührt. Codes sind binäre (zweiwertige) Leitunterscheidungen. Beide Systeme verwenden unterschiedliche Codes. In der Politik dreht sich alles um die Unterscheidung von machtüberlegener/machtunterlegener Kommunikation. (Milder ausgedrückt: Die Kommunikation unterscheidet Regierende/Regierte, Regierung/Opposition, Amtsmacht/keine Amtsmacht.) Die leitende Unterscheidung des Rechtssystems ist dagegen: Recht/Unrecht. Zusätzlich wird differenziert, ob ein Fall gleich/ungleich ist.

Auf diese Weise überprüfen beide Systeme laufend im Prozess der Kommunikation, wo die Grenze des jeweils eigenen Systems zur Umwelt verläuft. Sie konstruieren sich selbst als System in Differenz zur Umwelt (System-Umwelt-Differenz).

Beide pflegen rekursive (rückbezügliche) Netzwerke. Die Kommunikation bezieht sich auf Begriffe mit unterschiedlicher politischer/rechtlicher »Vorgeschichte« zurück. Bereits in der Vergangenheit haben politische/rechtliche Kommunikationen auf unterschiedliche Weise Bezug auf Begriffe genommen – zu verschiedenen Zeitpunkten und in verschiedenen Kontexten. Jede dieser früheren Kommunikationen hat ihren eigenen Zeithorizont, ihre eigene Begriffs-Vernetzungsgeschichte. Z.B.: Bundestagsdebatten und rechtswissenschaftliche Studien zum Begriff der Souveränität. Durch Verweisen auf Begriffe werden Kommunikationen (die bereits in der Vergangenheit vernetzt waren) in der Gegenwart neu miteinander vernetzt. Es wird ein jeweils spezifisch rechtlicher/politischer Sinn erzeugt. (Sinn bedeutet: Verweisen auf anderes.) Kurz, ein Beobachter kann zwar erkennen, dass ein Akt wie das Erlassen eines Gesetzes beide Systeme gleichzeitig »betrifft«. Der Sinn, der sich daraus für Politik und Recht ergibt, war und ist jedoch nicht derselbe.

Beide Systeme verfolgen unterschiedliche Programme. Die Politik operiert mit Zweckprogrammen (Um-zu-Konstruktionen dienen der Zweckverfolgung, dem Erreichen eines Ziels). Das Recht nutzt Konditionalprogramme (Wenn-dann-Konstruktionen: Jeder Sachverhalt wird an Bedingungen geknüpft. Mehrere Bedingungen können durch und/oder-Konstruktionen verknüpft werden.)

Die Operationsweisen beider Systeme sind nicht aneinander anschlussfähig. Simpelstes Beispiel: Das Gericht kann kein Gesetz erlassen, die Politik kein Rechtsurteil sprechen.

Dass Recht und Politik keine Einheit bilden, zeigt sich auch darin, dass sie in der Übergangsphase (16. bis 19. Jh.), in der sie sich voneinander und von der Kirche abgegrenzt haben und autonom wurden, kein einheitliches Symbol finden konnten, um die behauptete Einheit einheitlich zu erklären.

Das Recht verweist auf die Geltung des Rechts. Der Geltungsbegriff umfasst sowohl die Rechtsgültigkeit des Gerichtsurteils als auch die Geltung der von der Politik erlassenen Gesetze. Also: beide Systeme. Die Politik verweist dagegen auf den Staat und damit auf die Gewaltenteilung zwischen Judikative (Rechtsprechung) und Legislative (Rechtsetzung; wobei auch die Exekutive der Politik unterstellt ist). (Dies schließt nicht aus, dass auch das Recht den Staatsbegriff benutzt.) Man sucht also Einheit und entdeckt Differenz. Die behauptete Einheit blieb zwangsläufig rätselhaft. (>> Fortsetung luhmaniac.de)

Luhmanns Hypothese lautet, dass Politik und Recht zwei autonome, operativ geschlossene Funktionssysteme sind. In Abschnitt IV untersucht er hierfür weitere Anhaltspunkte. So geht er der Frage nach, wie Lobbyismus zu bewerten ist: Wie hoch ist der Einfluss von JuristInnen auf das politische System?

Anmerkung: Das ist heute besser erforscht als zur Entstehungszeit des Buches vor rund 30 Jahren. In vielen Ländern gibt es Lobbyregister. Mit Studien belegen Nicht-Regierungsorganisationen regelmäßig, mit welchen Lobby-Etats Interessenverbände Einfluss auf die Gesetzgebung nehmen. In Deutschland z.B. LobbyControl, auf EU-Ebene das Corporate Europe Observatory. Nicht selten werden ganze Textpassagen von externen »ExpertInnen« in Gesetzestexte übernommen, teils im Wortlaut. Ohne Zweifel ist der »legislative Fußabdruck« heute besser dokumentiert als in den 1990er-Jahren. Hauptauftraggeber für juristische (Lobby-)Aktivitäten sind Wirtschaftskonzerne, allen voran die Finanzlobby. Die Erforschung von Kontaktnetzwerken hat in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen. Netzwerk- und Diskursanalysen nehmen zu.

Luhmanns Frage ist jedoch: In welchem Funktionssystem wird der juristische Einfluss tatsächlich wirksam? Die Entscheidung, einen von JuristInnen verfassten Text in ein Gesetz zu übernehmen, ist eine politische. Das Risiko, damit womöglich gegen geltendes Recht zu verstoßen, trägt der Gesetzgeber allein. JuristInnen mögen die Texte entworfen haben. Die Frage ist jedoch, ob sie überhaupt politische Kontakte pflegen. Häufig vermitteln »Politikberater« die juristische Expertise an die Politik weiter. Ausschlaggebend sind persönliche Beziehungen, um überhaupt Kontakt in Entscheidungskreise des politischen Systems zu erlangen. Juristische Expertise wird natürlich vorausgesetzt. Entscheidend ist jedoch, wie gut ein Akteur mit der Politik vernetzt ist. Eben da setzen LobbyistInnen an.

Für die Politik ist zudem die Frage wichtig: Welche Bedeutung hat ein Interessenträger, der JuristInnen beauftragt mit dem Ziel, politischen Einfluss zu nehmen? Eine derartige »Verwendung« von Anwälten ist jedenfalls eher dem politischen System zuzuordnen als dem Rechtssystem. Kurz, der bloße Status »Jurist« ist als alleiniges Kriterium nicht aussagekräftig genug. Man kann damit eine Kommunikation nicht zweifelsfrei Politik oder Recht zuordnen.

Wären Politik und Recht eine Einheit, müsste es umgekehrt denkbar sein, dass rechtsdogmatische Erfindungen innerhalb der Parteipolitik zum Thema werden können. Anhand der juristischen Beispielthemen »Anscheinsvollmacht« und »culpa in contrahendo« erscheint es jedoch unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber sich mit solchen juristisch zu entscheidenden Problemlagen befassen würde. Doch selbst wenn er es täte, ist anzunehmen, dass Gerichte derartige Problemstellungen systemintern weiterentwickeln würden.

Nachdem der IV. Abschnitt die These von der operativen Geschlossenheit beider Systeme untermauert, will Luhmann im Folgenden überprüfen, ob diese These widerlegbar ist, sowohl von der politischen als auch von der rechtlichen Seite aus.

Denn selbstverständlich sind die Kommunikationssysteme Politik und Recht füreinander offen – jedoch nur auf der kognitiven Ebene. Das bedeutet, beide Systeme sind füreinander Umwelt und nehmen jeweils Informationen aus der Umwelt auf. Verarbeitet werden solche »externen Fakten« jedoch systemintern, in operativer Geschlossenheit. Dies erfolgt anhand der inneren Codierung: Im Recht dreht sich alles um die Unterscheidungen von Recht/Unrecht sowie gleicher/ungleicher Fall. In der Politik läuft jede Entscheidung durch den Filter, ob sie mehr/weniger Macht bedeuten könnte. Dieses Verhältnis von operativer Geschlossenheit und kognitiver Offenheit bringt der Terminus »strukturelle Kopplung« zum Ausdruck. Strukturelle Kopplung wird in Kapitel 10 Thema sein. Darauf bereitet der IV. Abschnitt allmählich vor.

Welche Rolle spielt der Faktor Zeit für die Wahrnehmung des gesellschaftlichen Umgangs mit Recht?

Operativ geschlossene Funktionssysteme wie Politik, Recht und Massenmedien entwickeln Eigenzeitlichkeiten. Das Tempo, in dem Entscheidungen getroffen werden, variiert von System zu System.

Zugleich folgt jedes Funktionssystem einem zweiwertigen Code, der alle Entscheidungen anleitet. In der Politik ist dies die Frage: Regierung oder Opposition? (Eine Unter-Codierung der Unterscheidung: machtüberlegene/machtunterlegene Kommunikation.) Das Rechtssystem operiert entlang der Unterscheidung von Recht/Unrecht sowie gleicher/ungleicher Fall. Die Massenmedien wählen aus, ob sie informieren/nicht informieren, anhand der Frage: Ist der Sachverhalt neu?

D.h.: Welcher Sachverhalt pro System ausgewählt wird, um erinnert oder für zukünftige Entwicklungen eingeschätzt zu werden (Antezipation), variiert ebenfalls. Gleiches gilt für die Fragen: Welche Unterscheidungen werden dabei zugrunde gelegt? Und in welcher normativen Form vollzieht sich der Entscheidungsfindungsprozess?

Wenn Kommunikation systemübergreifend organisiert werden muss, fallen zeitliche Verzögerungen zwischen den Systemen besonders auf. Z.B.: Die Wirtschaft prescht vor – die Wissenschaft sammelt noch Daten aus der Vergangenheit.

Besonders bedeutsam ist der Faktor Zeit im Verhältnis von Rechtsetzung durch den Gesetzgeber und Rechtsprechung durch Gerichte. Politik steht unter Zeitdruck. Sie managt Entscheidungsfindungsprozesse mit Machtkalkül: Entscheidungen werden beschleunigt – oder verzögert. Im Vergleich dazu agiert das Rechtssystem behäbig, insbesondere Gerichte. Hier muss jeder Einzelfall sorgfältig begründet werden. Zugleich sind potenzielle Auswirkungen auf gleichartige Fälle in der Zukunft mit einzuschätzen. Diese können die Struktur des gesamten Rechtssystems verändern.

Es gibt also eine Zeitdifferenz im Umgang mit Recht: Dass Rechtsprechung »langsam« ist, wird durch die Möglichkeit »schneller« Rechtsetzung gesamtgesellschaftlich ausgeglichen.

Wie das Verhältnis von Politik und Recht beobachtet und beschrieben wird, ist wiederum von der Präferenz der Massenmedien für Neues geprägt. Die Auswahl von Informationen anhand dieses Kriteriums bedeutet soziologisch eine Wahrnehmungstäuschung. Über neue Gesetze wird laufend berichtet, selten über ihre Auswirkungen/Nicht-Auswirkungen im Alltag. Luhmann spricht hier von »optischen Schwierigkeiten«, Politik und Recht als getrennte Systeme zu sehen. Die Fokussierung der Berichterstattung auf neue Gesetze dürfte dazu beigetragen haben, dass Politik und Recht lange Zeit als Einheit begriffen wurden, in der die Gesetzgebung hierarchisch über der Rechtsprechung zu stehen schien.

Für die These, dass Politik und Recht zwei operativ geschlossene Systeme sind, spricht auch die Art und Weise, in der die Verwaltung gesetzliche Vorgaben »umsetzt«. Als Subsystem der Politik ist die Verwaltung an das Recht gebunden. In der Praxis managt sie ihre Aufgaben jedoch nicht juristisch, sondern: orientiert an politischen Zielvorgaben, in der Form eines Problem-Lösung-Verhaltens. Auf Umsetzungsprobleme reagiert der Gesetzgeber erst dann juristisch, wenn Gesetzesverstöße in größerem Stil auffällig werden, also eine Dauerdevianz (ständige Abweichung) vom Sollverhalten beobachtbar wird. Ein (unspektakulärer) Einzelfall löst noch keine Gesetzesänderung aus.

Was bedeutet der Begriff des Rechtsstaats aus rechtlicher, politischer und soziologischer Perspektive?

Der Begriff Rechtsstaat ist ein Klammerbegriff: Er klammert zwei Begriffe und deren Sinngehalte zu einem gemeinsamen neuen zusammen (auch Frame genannt, engl.: Rahmen). Interpretiert werden kann der Begriff politisch oder rechtlich – oder aus der Perspektive eines Beobachters, der beobachtet, wie Politik und Recht den Begriff jeweils für sich interpretieren. Letzteres ist eine Beobachtung zweiter Ordnung.

Aus dieser Perspektive der Soziologie lässt sich feststellen: Das Recht ist in der Lage, politische Gewalt zu begrenzen. Die Politik ist jedoch in der Lage, das Recht für seine Zwecke zu instrumentalisieren. Beide Bestrebungen sind gegenläufig. Dass es gelungen ist, sie zu verbinden, lässt sich als zivilisatorische Errungenschaft feiern.

Für das Recht darf niemand über dem Gesetz stehen, auch nicht der Gesetzgeber. Rechtsstaatlichkeit (rule of law) herrscht allein dadurch, dass das Gesetz (law) gilt. Gesetz und Rechtsstaatlichkeit sind für das Recht also dasselbe – eine Tautologie, weil die Unterscheidung beider Begriffe für das Recht keinen Unterschied ergibt.

Wie umfassend dieser Anspruch des Rechts auf Geltung ist, zeigt sich darin, dass das Recht auch das »Unbestimmbare« noch bestimmt, nämlich als vom Recht vorgesehene Freiheit. Dabei handelt es sich um Entscheidungsfreiheiten von Funktionssystemen wie der Wirtschaft, ebenso wie um Klagerechte von natürlichen und juristischen Personen, mit denen das Recht den Umgang mit sich selbst festlegt.

Indem das Recht universelle Relevanz beansprucht, kam es im 19. Jahrhundert zu einem juristisch geprägten Staatsbegriff. Die deutsche Lehre vom Rechtsstaat betonte die Bindung der Verwaltung an das Gesetz. Die Frage, wie die Politik das Recht instrumentalisiert, um Meinungen zu verdichten, Mehrheiten zu gewinnen und Macht zu erlangen, wurde kaum thematisiert, weswegen die Lehre als »machtfern« gilt.

Aus politischer Perspektive ist das Recht ein Instrument, welches es erst möglich macht, politische Ziele zu verwirklichen. Durch Gesetzgebung verrechtlicht die Politik politische Probleme – und wird sie dadurch los. Von da an muss das Problem rechtlich weiterbehandelt werden. D.h., es wird entpolitisiert. Diese Vorgehensweise des Weiterreichens von Politik an Recht betrifft nicht nur Parlamente, sondern auch Verwaltung (Ministerialbehörden) und Staatsverträge zwischen Staaten.

Die soziale Funktion der Politik ist es, kollektiv bindende Entscheidungen zu treffen, also: Gesetze zu erlassen. Die Entscheidung muss jedoch rechtskonform sein. In der Regel prüfen darum JuristInnen vorab die Rechtslage. Auch dabei handelt es sich jedoch um eine Operation des Rechts, nicht der Politik. Und an dieser Stelle ist es möglich, dass das politische System – aus Machtgründen – Risiken eingeht. Risiko verweist auf Überschreiten der Systemgrenze.

Um zu verstehen, wie die Politik das Recht instrumentalisiert, verweist Luhmann auf die Differenz zwischen Medium und Form im Rechtssystem. Das Medium ist die Norm. An die Einhaltung rechtlicher Normen ist die Politik gebunden. Um eine Norm zu reproduzieren, braucht es jedoch eine Form. Diese Form bestimmt und ändert die Politik, indem sie auswählt, auf welches geltende Recht sich der Gesetzesentwurf bezieht, wie das Recht interpretiert wird, welche Argumente ausgewählt und mit welchen Unterscheidungen sie begründet werden. All dies bietet Möglichkeiten, politische Ziele zu verwirklichen.

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Der Begriff Rechtsstaat scheint auszudrücken, dass Politik und Recht ein einheitliches System wären. Die Theorie sozialer Systeme kann jedoch analytisch aufzeigen, dass es sich um zwei operativ geschlossene Systeme handelt. Bereits die Entstehung des Begriffs setzt Gewaltenteilung voraus und damit gegenseitige Anerkennung von Autonomie.

Am Widerstandsrecht lässt sich nachvollziehen, wie beide Systeme ihre Ansprüche auf Autonomie verteidigen. Aus Perspektive der Politik ist ein Staatsbürger, der sich mit Berufung aufs Recht in die Politik einmischt, ein Friedensstörer. Aus Perspektive des Rechts darf jedoch niemand, auch nicht der Gesetzgeber, über dem Recht stehen. Sonst gäbe es kein Recht. Diese Auffassung führte zur Entwicklung der civil rights im Common Law.

Dass die Systeme sich Machtkämpfe liefern, bestätigt nur ihre operative Geschlossenheit. Sie verteidigen dann jeweils ihren Anspruch darauf. Rechtsstreitigkeiten um dieses Thema führten dazu, dass der Begriff Rechtsstaat nach der Französischen Revolution 1789 zunehmend als Beobachtungsschema verstanden werden konnte. Die Verkettung der beiden Begriffe zu einem gemeinsamen neuen Denkrahmen fordert dazu auf, das Verhältnis zwischen Politik/Recht zu beobachten. Also: gegenseitige Bedingungen und Wechselwirkungen. (Luhmann zitiert hier in Fußnote 17 Novalis, 1795/96, u.a. mit dem Satz: »Jedes ist nur das auf seinem Platz, was es durch den anderen ist.«)

Das Ziel ist damit nicht mehr Konsens, der mithilfe von Kriterien wie Vernunft erreichbar wäre. Stattdessen gibt der Begriff Rechtsstaat vor, dass die Systeme ihr Verhältnis zueinander jeweils autonom beschreiben müssen. Im Zentrum stand hier stets die Differenz von Notwendigkeit und Freiheit. Um Freiheit zu gewährleisten, muss sie notwendigerweise durch Gesetze eingeschränkt werden. Die Durchsetzung von Gesetzen verantwortet dann die Exekutive, die Durchsetzung von Gerichtsurteilen die Judikative, jeweils in einem als Nationalstaat begriffenen Territorium.

Um Widerstand gegen als ungerecht empfundene Herrschaft in politisch und rechtlich akzeptable Bahnen lenken zu können, musste die Figur des Bürgers mit umfangreichen Rechten ausgestattet werden. Der Bürger braucht Staatsangehörigkeit, Rechtsfähigkeit, Wahlrecht, subjektive Rechte. Parallel zur Ausdifferenzierung der Rechte häufen sich Streitigkeiten darum. Diese klären nach und nach, was darunter jeweils rechtlich und/oder politisch zu verstehen ist. Auch der Rechtsschutz des Bürgers gegenüber politischer Hoheitsgewalt muss erfunden werden.

Diese Kontroversen führten dazu, dass der Begriff des Politischen im 19. Jh. fast ausschließlich auf den Nationalstaat bezogen wurde. Infolge der geteilten Gewalten konnten Parteien mit Staatsämtern entstehen. Gesetzgebung, Steuern und Abgaben werden zu Top-Instrumenten der Politik. Dadurch wächst das Normmaterial rasant an. Das führt zu dem Zeitproblem, dass sich Gesetze nicht mehr schnell ändern (»reliquidieren«) lassen, weil immer mehr Material mitbeachtet werden muss. In der Folge schafft der Gesetzgeber beim Versuch, Konflikte zu lösen und politische Ziele zu realisieren, neue Konflikte. Diese ergeben sich erst aus der Gesetzgebung. Und auch diese selbst produzierten Konflikte kann der Gesetzgeber wiederum nur durch Gesetzgebung lösen.

Historisch wurde das Rechtsstaatsverständnis dadurch geprägt, dass die Positivierung des Rechts und die Demokratisierung der Politik in etwa parallel verliefen und schrittweise aufeinander abgestimmt werden mussten. Sprachlich wurden dabei zwei Begriffe zu einem gemeinsamen Sinnhorizont verschmolzen. Analytisch handelt es sich jedoch um zwei operativ geschlossene Systeme.

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Start des 9. Kapitels über das Verhältnis von Politik und Recht. Die Theorie sozialer Systeme geht davon aus, dass Politik und Recht zwei autopoietische, operativ geschlossene Funktionssysteme sind. Historisch scheinen Rechtsetzung und Rechtsprechung eher eine Einheit zu bilden. Diese Auffassung scheint auch der Begriff «Rechtsstaat» zu bestätigen.

Gehen wir zunächst auf die systemtheoretische Einordnung ein. Zu Beginn weist Luhmann darauf hin, dass die Theorie sozialer Systeme eine Reflexionstheorie ist. Das bedeutet, sie verlangt eine Beobachtung zweiter Ordnung. Der Forschungsgegenstand «Recht» darf nicht einfach als «gegeben» hingenommen werden. Stattdessen muss ein Beobachter (wir) erstmal beobachten: Welche Bedingungen der Möglichkeit müssen vorliegen, damit es diesen Forschungsgegenstand überhaupt geben kann?

Hier stoßen wir auf die System-Umwelt-Differenz: Rechtliche Kommunikation unterscheidet sich selbst von allen anderen Kommunikationen, zum Beispiel von politischen. Das ist beobachtbar und lässt sich nachvollziehen, auch historisch. Anhand der Unterscheidung von rechtlicher/nicht rechtlicher Kommunikation unterscheidet das Rechtssystem sich selbst von der Umwelt und konstituiert sich dadurch erst. Es gäbe kein «Rechtssystem», wenn sich rechtliche Kommunikation nicht selbst von ihrer Umwelt unterscheiden würde. Und das bereits weist darauf hin: Politik und Recht sind operativ geschlossene Systeme.

Beide reproduzieren alle Elemente (= Kommunikationen), aus denen sie bestehen, selbst. Dies beschreibt der Begriff der Autopoiesis. Immer, wenn es um Gesetzgebung geht, lässt sich die Kommunikation der Politik zuordnen. Und immer, wenn es um die Unterscheidung von Recht/Unrecht geht und um die Zuordnung, ob der Fall gleich/ungleich ist, lässt sich die Kommunikation dem darauf spezialisierten Rechtssystem zuzuordnen.

Beide Kommunikationssysteme erfüllen zudem unterschiedliche Funktionen für die Gesellschaft: Die Funktion der Politik ist, mit soziologischem Abstand betrachtet, das Bereithalten von Kapazität für kollektiv bindende Entscheidungen. Gesetze gelten für alle. Macht wird in einer generalisierten Form ausgeübt.

Die soziale Funktion des Rechts ist dagegen die kontrafaktische Stabilisierung von normativen Verhaltenserwartungen. Rechtsprechung mag die Erwartung enttäuschen oder erfüllen, in jedem Fall macht sie besser einschätzbar, was in absehbarer Zeit zu erwarten ist. Macht wird ebenfalls ausgeübt, jedoch bezogen auf den Einzelfall.

Auch die Durchsetzungsmodi unterscheiden sich. Die für alle geltende Gesetzgebung wird durch Regierung, Verwaltung und Justizorgane durchgesetzt. Rechtsprechung betrifft nur den Einzelfall. Das Urteil wird direkt durchgesetzt, zum Beispiel durch Freispruch.

Historisch ergibt sich jedoch ein anderes Bild.

In Europa lag eine evolutionäre Besonderheit vor. Das römische Zivilrecht hatte sich früh ausdifferenziert und Fragen des Zusammenlebens geprägt. Auf seiner Grundlage wurde das Naturrecht formuliert. Bis ins Mittelalter schien eine Einheit von Politik und Recht zunächst ausgeschlossen zu sein. Das spiegelt auch der Machtkampf Kirche vs. Kaisertum wider.

Ab dem 16. Jh. begann sich diese Auffassung zu ändern. Obwohl sie keine Gewaltenteilung im Sinn hatten, auf der sich im 18. Jh. der «Rechtsstaat» begründete, legten Theoretiker wie Suárez, Hobbes und Pufendorf die Grundlagen dafür.

Alle drei entwickelten Mechanismen zur Machtkontrolle. Bei Suárez († 1617) findet sich die Idee, dass staatliche Macht rechtlich gebunden sein muss und unter dem Recht stehe. Hobbes entwickelte einen Gesellschaftsvertrag («Leviathan», 1651), der erstmals nicht vom Herrscher, sondern vom «Individuum» ausgeht. Zudem unterschied er zwischen «Staat» und «Herrscher» in Persona, was für die spätere Verrechtlichung staatlicher Macht wichtig war. Pufendorf († 1694) entwickelte das Konzept des rechtlich gebundenen Staates weiter.

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Hinweis: Für Tonstörungen zwischen der 62. und 74. Minute bitten um Entschuldigung.

Letzter Abschnitt über juristische Argumentation: Sich ausdifferenzierende Funktionssysteme wie das Recht verlagern ihre Kernoperationen zunehmend auf die Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Hierin sieht Luhmann ein Strukturmerkmal der Moderne.

Juristisches Argumentieren versteht sich immer im Kontext der Beobachtung zweiter Ordnung. Schon die Vorbereitung der Argumentation rechnet damit, dass ihre Ausführung in einem sozialen System stattfindet und von anderen beobachtet werden wird. Andere werden die Argumentation interpretieren und darauf reagieren.

Beobachtung zweiter Ordnung ist die Beobachtung von Beobachtungen – und ein Strukturmerkmal von Funktionssystemen wie Politik, Wirtschaft oder Recht. Das System beobachtet Beobachter, und es richtet sich darauf ein. Die Wirtschaft beobachtet Preise und reagiert auf Preisänderungen, im Bewusstsein, dass Konkurrenten und Konsumenten ebenfalls Preise beobachten und auf Veränderungen reagieren. Der Politik ist bewusst, dass sie von Massenmedien beobachtet wird, an deren veröffentlichter Meinung sich WählerInnen orientieren, was wiederum politische Reaktionen erzwingt. Die Beobachtung von Beobachtungen dient als Orientierungspunkt im System.

Offenbar verlagern Funktionssysteme, je mehr sie sich ausdifferenzieren, ihre Kernoperationen zunehmend auf diese Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Den Umgang damit managen sie jeweils in operativer Geschlossenheit.

Wie aber können die Reflexionstheorien solcher Funktionssysteme sicher sein, dass sie sinnvoll beobachten? Hier arbeitet das Recht methodisch mit „inviolate levels“: Bestimmte, als unverbrüchlich geltende Grundannahmen werden nicht weiter hinterfragt. Zum Beispiel: Marktbedingte Preise werden mit rationaler Informationsverarbeitung assoziiert. Oder die „öffentliche Meinung“ mit Demokratie. Derartige Annahmen wirken wie „Abschlussregeln“. Sie geben vor, welcher Teil des Normtextes interpretiert werden soll und welcher nicht.

Diese Vorgehensweise ermöglicht es, Beobachtungsverhältnisse in der Praxis zu organisieren.

Methodendiskussionen zeugen von der Tendenz zu Reflexionstheorien. Schon Ludwig Wittgenstein († 1951) wies darauf hin, dass Begriffe für sich genommen leer sind, nur ein „Spiel mit der Sprache“. Ihr Sinn erschließt sich erst aus dem jeweiligen Kontext, in dem Begriffe verwendet werden. In den 1960er-Jahren setzte sich infolge der „strukturierenden Rechtslehre“ von Friedrich Müller die Erkenntnis durch, dass Rechtsprechung immer eine fallbezogene Interpretation eines Individuums ist. Auch der britische Soziologe Anthony Giddens wies 1984 in einer Theorie der Strukturierung auf Wechselwirkungen hin, also auf die Bedeutung von Beobachtungsverhältnissen, die sich gegenseitig unter Spannung halten.

Dass Reflexionstheorien nun verstärkt beobachten, wie Beobachter beobachten, bedeutet jedoch nicht, dass sich bewährte Kanone auflösen würden. Eher scheint sich die Beobachtung zweiter Ordnung selbst als Ordnung zu etablieren. Das bedeutet: Was im System jeweils anschlussfähig ist und als „Realität“ gelten soll, wird weniger durch die Argumentation selbst festgelegt und mehr durch ihre Beobachtung.

Welche Funktion hat die Logik für die juristische Argumentation? „Logisches Schließen“ ist in der juristischen Argumentation Standard. Bei der Interpretation des geltenden Rechts werden Argumentation und Begründung so formuliert, dass sie möglichst nur eine logisch zwingende Schlussfolgerung zulassen. Die Funktion der Logik besteht im Erkennen und Vermeiden von Fehlern, und in der Abschätzung von Folgen, die Änderungen des Rechts zur Folge haben.