オープニングソング「水魚の交わり（魚水情）」

エンディングソング「バイオバイオバイオ（遺伝子の舟）」

作詞作曲　楠元純一郎

編曲　山之内馨

パーソナリティー・講師　   東洋大学教授   楠元純一郎

パーソナリティー・録音師　美術家　　　  レオー

常連ゲスト 哲学者・大学外部総合評価者　 松尾欣治

常連ゲスト 岡山大学教授・弁護士　 張紅

＜＜商法総則第3回（商法総則は何について規定しているのか？商人とは何か？＞＞

１　商法総則は何について規定しているのか？

　まずは、商法総則の条文を俯瞰・鳥瞰してみましょう。俯瞰というのは大空を羽ばたく鳥が空から下界を見下ろすことを意味しますね。

　この鳥を仮に鷹（たか）だとか鷲（わし）だとしましょう。鷹は一富士二鷹三茄子（なすび）といって、お正月の初夢として縁起がいいですね。なんで縁起がいいんですか？富士は無事、鷹は高い、成すは事を成す、ということかららしいんですよ。初夢とはいつか？1日とか2日とか所説あってもうどうでもいいぐらいですね。初夢っていうぐらいですから、私なんかは除夜の鐘が鳴って、年を越したその夜半から元旦朝の日の出までって勝手に決めています。鷹といえば、東京の三鷹ですね。三鷹ってところは、昔、江戸の八代将軍徳川吉宗の鷹狩りの場（鷹場）だったそうです。五代将軍綱吉が生類憐みの令を出して以来の解禁だったんでしょうね。鷹狩りといっても鷹を撃つんじゃなくて飼い慣らした鷹を放して、他の鳥や小動物などを捕獲させることですよね。それにしても権力者っていうのはなぜか鷹が好きみたいですね。鷹を調教して大型鳥類などを襲わせることで権威を見せつけたいからなのでしょうか。

　ところで、鷹と鷲はよく似ていて区別がつきにくいですが、どう違うかわかりますか？鷹は某プロ野球球団名でもありますがHawkですね。鷲はアメリカ合衆国のシンボルであるEagleです。アメリカのロックバンド、Eaglesはホテル・カリフォルニアで大ヒットしましたね。さて、それらの違いは、大きいほうが鷲で小さいほうが鷹みたいですよ。鷲＞鷹だったんですね！知ってました？やっぱり、世界の覇権国家を目指す、あるいはそれを自認するアメリカだけあって、デカイものが好きなんですね。アメリカのスーパーマーケットにいくと飲み物はガロン単位で売ってるぐらいですから。ちなみに、1ガロンは3.785リットルです。

　さて、これらの条文を見ると、おおまかにいえば、商法総則は、商人の定義、商業登記簿（未成年者登記・後見人登記　※商法の特別法である会社法なら会社設立登記にリンク）、商号、営業譲渡（営業）、商業帳簿、商業使用人、代理商について定めていることがわかります。

　しかも、条文に私が赤字で強調しているところをご覧ください。

それを見ると、「しなければならない（作為強制）」、「してはならない（不作為強制、禁止）」、「することができる（許可）」に分けられますね。

　内容的には、商人の物的設備（商業登記簿、商号、営業譲渡における営業）と人的設備（商業使用人、代理商）に分けられますね。

　結局、商法総則は商人に関する規定であり、こまかくいうと、商人の物的設備および人的設備に関して、商人なら「なにをしなければならないか？」、「なにをしてはならないか？」、「なにをすることができるか？」について定めたもの、ということができますね！

２　商人の法的概念（定義）

　商人の概念（定義）は商行為の概念と同様に、商法を適用するための基礎的な概念です。商人でなければ、あるいは、商行為でなければ商法は適用されないのです。あらゆる学問がそうですが、まず、定義をしっかりしなければお話になりませんからね。

　商人の概念の定義づけには、商行為の概念が必要不可欠です。ですから、商行為の条文も参照する必要がありることに留意してください。。

　商人には、固有の（inherent）商人と擬制（ぎせい）商人があります。固有のとは本来のという意味で、擬制とは本来はそうではないけれども、そのように見做す（みなす）という意味です。

　商法4条を見てください。

　あれっ？２はあるのに１がないですね。驚かないでください。条文表記の特徴として、１は省略しているのです。これは法の徹底した合理性で、書かなくってもわかることは省くってことなんでしょうね。このアラビア数字は項を意味しており、他の条文で出てくる漢数字は号を意味しているので以後、注意してください。

　商法4条1項は、商人について、自己の名をもって商行為をすることを業とする者と定義しています。これは、講学上、「固有の商人」といいます。これぞ本来の商人だぞ！という意味です。

　ここには三つの要件があります。

　ここでいう「自己の名をもって」とは、ある行為（取引）をする場合に、その自己（自己の名）に法律効果（権利・義務）が帰属するということです。

　たとえば、コンビニでバイト君が商品を売ったとしても、そのバイト君には売買契約の効果としての代金請求権（債権）や物（商品）の引渡義務（債務）は帰属せず、コンビニにそれが帰属することから、コンビニは商人（たいがい、会社でしょう）となりますが、バイト君は商人たりえないのです。

　ここでいう「商行為をすること」の「商行為」とは、商法501条（絶対的商行為）および商法502条（営業的商行為）である「基本的商行為」を指します。まずは、商行為法の当該規定を見てください。商法503条（附属的商行為）は、商法4条1項の固有の商人を定義づけるものではないことに注意してください。

　基本的商行為は、限定列挙であって、例示列挙ではないことから、ここに規定されている商行為だけが、商法4条1項の固有の商人の概念を導くのに必要な商行為ということになります！

　基本的商行為の一つである絶対的商行為（商§501）は、1号で「安く仕入れて高く売る」行為（投機購買およびその実行売却）、2号「高く売っておいて安く買い戻す行為」（投機売却およびその実行購買）、3号で「取引所取引」、4号で「商業証券に関する行為」です。

　この1号と2号は、鞘（利ざや）抜き行為（Profit Margin Trading)ですね。これが極めて営利性が高いと考えられている商行為なんです。1号と2号の違いは、1号には不動産も含まれているが2号にはそれが含まれていないってことです。不動産は個性が強いので、安く買い戻すってことが一般に困難だからでしょうね。

　この3号の取引所とは、金融商品取引所、商品取引所等を指します。

　この4号の商業証券とは、手形・小切手、株券、社債券、船荷証券、倉荷証券等を指します。

　これらの絶対的商行為は、きわめて営利性が高く、1回限りの行為でも商行為となり、商行為法が適用されることになります。