在“熙 • 说”中，你找不到晦涩难懂的法律语言，用通俗简明的解说方式将复杂的问题简单化。

各位听众朋友可以扫码添加小师妹的微信，加入专代备考群，领取免费的专代资料，共同探讨，共同进步。

音频内容

春暖花开季，来听《熙·说》时。

各位亲爱的听众朋友们，大家好，欢迎来到《熙·说》，我是各位的老朋友杨熙。

今天来解读专利法第二十三条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

首先来看现有设计的定义，现有设计的定义包括三方面内容。第一方面就是时间点申请日以前是一个时间界限，不包括申请日，在国内外为公众所知，包括既在国内公开，也在国外公开。公开的形式既包括出版物形式公开，也包括使用公开、销售公开等多种方式的公开，一般情况下不可能通过口头方式予以公开，因为口头方式不可能清楚的去表达一个产品的形状、图案、色彩以及它们的结合。现有设计的概念很重要，它是判断外观设计是否具备新颖性、创造性，也是本条的第一款和第二款的法律依据。

外观设计的第一款就是外观设计的新颖性，也是有两层含义，第一层是判断其是否属于现有技术，第二层是判断其是否是抵触申请。不属于现有设计，是指在现有设计中既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。外观设计相同是指涉案专利与对比设计，是相同种类产品的外观设计，并且是按专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。如果涉案专利与对比设计，仅仅属于常用材料的替换或者是仅存在产品的功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同而未导致产品外观设计的变化，两者仍属于相同的外观设计，因为外观设计只保护形状、图案以及色彩。确定产品种类的时候，可以考虑产品的名称，国际外观设计分类以及产品销售时或加分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类的产品是指用途完全相同的产品，比如说机械表和电子表，虽然内部结构是不同的，但是它们的用途是相同的，所以它们属于相同种类的产品。

刚才说了外观设计相同，什么是外观设计实质相同?外观设计实质相同的判断仅限于相同或者近似种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不近似的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断。可以认定涉案专利与对比设计不构成实质相同，比如毛巾和地毯的外观设计，它们就不属于相同种类的产品。近似种类的产品是指用途相接近的产品，比如说玩具和小摆设的用途是相近的，二者属于相近种类的产品。

如果一般的消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅限于如下特征，那么涉案专利与对比设计实质相同。第一，区别在于是以一般注意力不能觉察到的局部的细微差异，比如百叶窗的外观设计仅有具体叶片数的不同。第二，其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明，在不容易看到部位的特定设计对一般消费者能够产生引人注目的视觉效果的情况除外。第三，其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，比如将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方形置换为长方形。第四，其区别在于将对比设计作为设计单元，按照该种类产品的常规排列方式作为重复排列，或者将其排列的数量做增减变化，比如将影院座椅成排重复排列，或者是将其成排座椅的数量所增减。第五，区别仅在于互为镜像对称，在这种情况下，那么我们判定涉案专利与对比设计实质相同。

外观设计新颖性的第二个层次就是抵触申请。外观设计的抵触申请其实和专利法第二十二条里所述的，发明或者实用新型的新颖性的抵触申请其实是非常相似的，都是申请在先，公开在后。在涉案专利申请日以前，任何单位或者个人向专利局提出，并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利成为抵触申请，其中同样的外观设计，是指外观设计相同或者实质相同。本条第二款授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显的区别，其和第一款相比，第二款显然对于外观设计的专利权提出了更高的授权要求，其是一种授权上的递进关系，我们把它叫做外观设计的创造性反过来想，什么情况下是不具备明显区别的?第一种情况，涉案专利与相同或者近似种类产品现有设计相比不具备明显区别。第二种情况，涉案专利是由现有设计转用得到，二者设计特征相同，或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者近似种类产品的现有设计中存在启示。第三种情况，涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的所说现有设计与涉案专利的相应设计部分相同，或者仅有细微差别，且该具体组合手法在相同或者是相近种类的产品的现有设计中存在启示。

上述规定概括了不具备创造性的三种情况，与一份现有设计相比不具备明显的区别，现有设计的转用以及现有设计的组合。不具备明显的区别是指一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出二者的差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响。转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品，模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中也属于转用现有设计的组合是指将两项或者两项以上的设计或者设计特征，拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。

接下来看一看二十三条的第三款，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。主要是解决外观设计专利权与商标专用权以及著作权之间的权利冲突的问题。这个条款里，他人是指专利权以外的民事主体，包括自然人、法人还有其他组织。合法权利是指依照我国法律，享有并且在涉案专利申请日以前仍然有效的权利或者是权益，包括商标权、著作权、企业名称权、商号权、肖像权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等。在申请日以前已经取得，是指在先合法权利的取得日，在涉案专利申请日之前。相冲突是指未经权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施会导致在先权利人的合法权利，或者合法权益受到损害。

我们都知道，国家知识产权局在授予外观设计专利权之前只进行初步审查，一般不可能去调查是否与在先权利相冲突的，所以要解决权力冲突的问题，只能依靠无效宣告请求程序。审查指南里也规定了，在无效宣告程序中，请求人应当就其主张进行举证，包括证明其是在先权力的权利人或者是利害关系人以及在先权力有效。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就结束了。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！