De Rozemond Podcast

Minister Hugo de Jonge is te gast in de Rozemond-podcast. Hij is nu ruim een jaar minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening. Zijn portefeuille is terug van weggeweest en met een reden. De woningbouw heeft een enorme opgave en Hugo de Jonge wil bouwen, bouwen en bouwen! Dat had bijna het credo van Rozemond Advocaten kunnen zijn. Maar is dat ook mogelijk met alle problemen (voor de optimist ‘uitdagingen’) die de (woning)bouw momenteel kent? En wordt de ambitie van de minister niet beperkt door halsstarrige ambtenaren en onwillige bestuurders?

Arno Jacobs en Daan Versteeg stellen deze vragen aan Hugo de Jonge. Daarbij worden de mogelijkheden voor de minister om te stimuleren en te interveniëren besproken. En de vraag naar de gevolgen van meer goedkope woningen voor een winstgevende bouw. Daarbij wordt ook gesproken over innovatief bouwen. Natuurlijk – of misschien wel ‘helaas’ – moet het S-woord ook aan de orde komen. En ten slotte heeft de minister nog een waardevol advies voor de bouwrecht advocatuur…

In deze editie van de Rozemond Podcast introduceert Michiel van Stigt Thans het Rozemond-kwartetspel, waarin verschillende bij de bouw betrokken personen, van projectleiders tot bouwrechtadvocaten, de revue passeren. Suggesties voor aanvullingen zijn uiteraard welkom!

Na deze introductie bespreekt Michiel met Thomas de Leeuwe het onderwerp 'versnelling' (ook wel 'acceleratie' genoemd); wie kan daarvoor het initiatief nemen, wat te doen met eventuele tijds- en kostenconsequenties bij versnelling, en hoe zit het met float in de planning bij versnellingsmaatregelen, etc.? Deze en andere vragen komen uitgebreid aan de orde.

In deze eerste aflevering van de vernieuwde Rozemond Podcast, bespreken Arno Jacobs en Jorgen den Houting een recent vonnis in een zaak over art. 7:761 lid 1 BW. 

Arno overtreedt in deze podcast de ongeschreven regel dat advocaten niet praten over hun eigen zaken, maar met goede reden; uit het vonnis in kwestie blijkt namelijk wanneer de verjaringstermijn uit art. 7:761 lid 1 BW - een termijn die opdrachtgevers en hun advocaten bijzonder scherp in de gaten moeten houden - begint te lopen.

De Cobouw staat inmiddels dagelijks vol met artikelen over de steeds verder stijgende prijzen voor grondstoffen in de bouw. Enkele weken geleden mocht Thomas de Leeuwe zich samen met Arno Duijverman van Bouwend Nederland al uitspreken over dit onderwerp bij BNR Nieuwsradio. Vandaag is Arno Duijverman te gast in de Rozemond Podcast waar hij dit uiterst actuele onderwerp samen met naamgenoot Arno Jacobs en Thomas de Leeuwe verder uitdiept.

Kort en goed; de prijsstijgingen vormen voor veel aannemers een probleem, wat in de eerste plaats te maken heeft met het feit dat de marges in de bouw - zeker bij de wat grotere aannemers - toch al niet erg ruim zijn. Marges van 1 à 2 % zijn allesbehalve uitzonderlijk, en die zijn uiteraard snel verdampt bij onverwachte tegenvallers zoals forse prijsstijgingen van materialen. Uiteraard is de hoop altijd dat partijen daar in onderling overleg uit komen, maar stel dat dat niet lukt; beschikt de aannemer dan over juridische middelen om prijsstijgingen (deels) aan de opdrachtgever door te berekenen?

Bij de beantwoording van die vraag komen allereerst de onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden ex art. 6:258/art. 7:753 BW ter sprake, en is er verder aandacht voor §47 UAV 2012 en §44 lid 1 sub c UAV-GC. Uiteraard komt daarbij ook de relevante jurisprudentie in dit verband aan bod, met name een arrest van het Hof Den Haag in een zaak waarin Bert van der Zijpp de aannemer vertegenwoordigde en waarin het Hof met zoveel woorden overwoog dat de 5%-norm die nog weleens terugkeert in jurisprudentie van - met name - de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen geen harde norm is, maar dat - hoe kan het ook anders - alle omstandigheden van het geval van invloed kunnen zijn op de vraag of sprake is van kostenverhogende omstandigheden.

Waar gehakt wordt, vallen spaanders; ook aannemers zijn niet onfeilbaar en maken soms fouten bij de uitvoering van hun werkzaamheden. In dat geval hebben zij na oplevering een wettelijk recht om die fouten te herstellen; het zogenaamde "herstelrecht" van de aannemer, zoals vastgelegd in art. 7:759 lid 1 BW. Dit recht kwam onder meer aan de orde in een zaak bij de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2014.

Hoewel het geschil zich met name toespitste op de vraag of een aannemer al dan niet ‘naar eigen inzicht’ een gebrek mag herstellen, oordeelde de rechtbank in r.o. 2.22 van haar vonnis dat opdrachtgeefster door geen gelegenheid te bieden tot herstel de kosten van de herstelwerkzaamheden zélf moest dragen. In deze editie van de Rozemond Podcast praten Jørgen den Houting en Thomas de Leeuwe over dat herstelrecht, over de vraag wie de herstelmethode bepaalt en wat er moet gebeuren als de aannemer géén kans krijgt om zijn fout te herstellen. Zij gaan daarbij niet alleen in op het hiervoor genoemde vonnis, maar ook op andere uitspraken van zowel de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (zoals deze arbitrage-instantie tegenwoordig heet) als de gewone rechter en constateren daarbij een opmerkelijk verschil in benadering.

Daarbij schuwen zij de diepte niet en bespreken zij onder meer een artikel van C.A. Streefkerk (tegenwoordig vicepresident van de Hoge Raad) in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht uit 2004 over de verzuimregeling in het NBW en zijn opvatting over onder meer het herstelrecht van de aannemer.

In deze laatste podcast van het jaar blijven Daan Versteeg en Thomas de Leeuwe met frisse tegenzin trouw aan het Leitmotiv van 2020; het coronavirus. Eerder dit jaar blikten zij vooruit op de verwachte stortvloed aan jurisprudentie die de coronapandemie zou genereren. Aan de vooravond van de feestdagen schuwen zij een analyse van hun toenmalige voorspellingen niet.

Het valt op dat er nog geen bouwrechtelijke uitspraken zijn verschenen, maar er is wel veel interessante huurrechtelijke jurisprudentie. Zo beschouwt de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de coronapandemie als een onvoorziene omstandigheid. Daarbij wordt ook interessante een parallel getrokken met de vorige grote crisis; de bankencrisis van 2008. Waar díe crisis in de regel geen beroep op onvoorziene omstandigheden rechtvaardigde, ligt dat - volgens de voorzieningenrechter in Rotterdam dus - anders voor de coronapandemie. Daarbij wijst de Voorzieningenrechter erop dat het nooit eerder is voorgekomen dat vrijwel alle middenstandsbedrijfsruimte als gevolg van overheidsregulering feitelijk en juridisch onbruikbaar werd; dat is voor de Voorzieningenrechter het beslissende verschil tussen de coronacrisis en - bijvoorbeeld - de bankencrisis.

Máár… dat zich een onvoorziene omstandigheid voordoet, en dat lijkt de coronapandemie in principe toch wel te zijn, betekent nog niet dat dat ook direct reden is om in te grijpen in de overeenkomst; die omstandigheid kan immers ook - op basis van art. 6:258 lid 2 BW - voor rekening komen van degen die zich erop beroept. Desondanks zien Daan en Thomas best ruimte om kostenstijgingen als gevolg van de coronapandemie deels bij de opdrachtgever neer te leggen…

Deze podcast is er één in de serie: de ‘10 minuten Thomas & Daan’. Daarin geven wij in ongeveer 10 minuten wat praktische tips en vooral ook antwoorden op vragen van onze podcast-luisteraars.

Iedereen met enige kennis van het aanbestedingsrecht kent de Alcateltermijn, al is het maar van naam. Deze stand still termijn of (in gewoon Nederlands) opschortende termijn volgt uit de wet (art. 2.127 Aw). Alle aanbestedende diensten en speciale sector bedrijven zijn verplicht deze in acht nemen bij een Europese aanbestedingsrecht procedure.

Aanbestedingsstukken worden evenwel vaak ook nog voorzien van één of meer rechtsverwerkingsclausules. Die bepalingen dwingen inschrijvers om tijdig een kort geding te starten omdat ze anders hun rechten verwerken. Ook de eis om bij bezwaren reeds vóór inschrijving een kort geding te moeten starten, komt regelmatig voor. Een recente uitspraak daarover van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag is aanleiding voor Daan en Thomas om de wenselijkheid, de proportionaliteit en het politieke draagvlak van dit soort bepalingen te bespreken.

Het probleem met deze termijnen is namelijk dat ze geschillen in de hand werken en zijn ingegeven door uit een machtsverhouding: de aanbesteder stelt eisen, de inschrijver moet ze accepteren. Bijkomend probleem is nog dat die termijnen door hun contractuele aard minder waarborgen kennen dan de wettelijke termijn. Zo is de algemene termijnenwet niet van toepassing, met alle risico’s en soms vergaande gevolgen van dien. Toch worden deze termijnen door bijna elke aanbesteder in het bestek of de aanbestedingsleidraad geïntroduceerd. Ook in de jurisprudentie worden ze vaak ongemoeid gelaten, zoals óók in deze uitspraak. Is de wetgever dan aan zet om hier paal en perk aan te stellen? En hoe zou dat moeten?

Deze podcast is er één in de serie: de ‘10 minuten Thomas & Daan’. Daarin geven wij in ongeveer 10 minuten wat praktische tips en vooral ook antwoorden op vragen van onze podcast-luisteraars.

Thomas de Leeuwe en Daan Versteeg bespreken een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden waarin de waarschuwingsplicht van de aannemer centraal staat. Zoals de meeste luisteraars ongetwijfeld bekend zal zijn, heeft de aannemer de verplichting om te waarschuwen voor klaarblijkelijke fouten en tegenstrijdigheden in informatie van de opdrachtgever (zie onder meer art. 7:754 BW, §6 lid 14 UAV 2012, art. 2 lid 5 van de Model Basisovereenkomst en § 4 lid 7 UAV-GC 2005). Als de aannemer tekortschiet in die waarschuwingsplicht, kan dat leiden tot (gedeeltelijke) aansprakelijkheid voor daaruit voortvloeiende schadelijke gevolgen.

Discussies over de (reikwijdte van) waarschuwingsplicht komen in de bouw regelmatig voor, zo ook in deze zaak, waarin de aannemer in kwestie een depot moest bouwen op een fundering die door een andere aannemer werd gerealiseerd. Om die reden beperkt hij zijn aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit eventuele gebreken in die fundering. Als de fundering vervolgens is gerealiseerd, ziet die er - zo valt in dit arrest te lezen - uit als een “golfslagbad”. De aannemer bouwt er niettemin een depot op, dat vervolgens gebrekkig blijkt te zijn vanwege de problemen met de fundering.

De opdrachtgever spreekt de aannemer aan op basis van schending van zijn waarschuwingsplicht, waarop de aannemer zich verweert met een beroep op de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking. Het Hof gaat daar echter niet in mee, op basis van - kort gezegd - de volgende redenering; de waarschuwingsplicht is een zelfstandige verplichting van de aannemer die niet kan worden weggecontracteerd met een aansprakelijkheidsbeperking.

Spijtig genoeg heeft de aannemer overigens ook gewaarschuwd, maar dat is volgens het Hof niet “voldoende duidelijk en concreet” gebeurd, waardoor de conclusie is dat de aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. De les voor de aannemer; waarschuwen, waarschuwen, waarschuwen!

Deze podcast is er een in de serie: de ‘10 minuten Thomas & Daan’. Daarin geven wij in ongeveer 10 minuten wat praktische tips en vooral ook antwoorden op vragen van onze podcast-luisteraars. In deze aflevering reageren Thomas en Daan op een veel gehoorde klacht van aannemers: het ‘wegcontracteren’ van de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor bouwgeschillen (voorheen de Raad van Arbitrage voor de Bouw). 

Standaard bevatten de in de bouw gehanteerde algemene voorwaarden (de UAV 2012 en de UAV-GC 2005) een zogenaamd arbitraal beding. Dat betekent dat partijen overeenkomen hun geschillen niet voor te leggen aan de burgerlijke rechter maar aan de Raad van Arbitrage voor bouwgeschillen. Het voordeel daarvan is dat de arbiters die over het geschil oordelen niet alleen beschikken over juridische (bouwrechtelijke) kennis, maar óók verstand hebben van bouwen. Dat maakt dat geschillen kunnen worden beslecht met verstand van zaken en zonder het inschakelen van externe deskundigen door de rechtbank.

Toch hebben veel opdrachtgevers (vooral decentrale overheden) een voorkeur voor geschilbeslechting door de gewone rechter. Daarom wijken ze vaak af van de geschillenregelingen in - paritaire - algemene voorwaarden zoals de UAV en de UAV-GC en verklaren alsnog de burgerlijke rechter bevoegd. Aannemers hebben dat meestal maar te slikken, ze willen immers meedingen naar de opdracht. Maar wat zijn de voor- en nadelen van de gewone rechter tegenover arbitrage? En hebben inschrijvers die aanpassen wel zonder meer te accepteren? Of kunnen ze daar nog tegen opkomen? En zo ja, op welk moment en op welke manier moeten ze dat doen?

Na verschillende hoogoplopende discussies over projecten op basis van geïntegreerde contracten (zoals de UAV-GC 2005), sorteerde Rijkswaterstaat, de grootste opdrachtgever in Nederland, met de notitie “Toekomstige Opgave Rijkswaterstaat: Perspectief op de uitdagingen en verbetermogelijkheden in de GWW-sector” (ook wel ‘het McKinsey rapport) van mei 2019 voor op de introductie van een “twee-fasen-proces” voor complexe infrastructurele projecten.  

Hierbij werken opdrachtgever en opdrachtnemer al in een vroeg stadium van een opgave gezamenlijk een project uit. De prijsbepaling voor de bouwfase volgt dan pas ná de ontwerp- of engineeringsfase. Er is dan immers meer informatie bekend over bijvoorbeeld de bodemgesteldheid, de benodigde vergunningen en de complexiteit, wat leidt tot minder onzekerheden en financiële risico’s en daarmee perspectief biedt op een betere risicoverdeling. 

Rijkswaterstaat heeft vervolgens in 2019 en 2020 ervaring opgedaan bij verschillende twee-fasen projecten in uitvoering, en enkele andere projecten tijdens de aanbesteding. De eerste ervaringen worden beschreven in de notitie “Evaluatie 2-fasen proces - leerervaringen uit projecten" van 28 mei 2020. In deze Podcast bespreken Rob Bleeker en Jørgen den Houting het ‘twee-fasen-contract’ en de hiervoor genoemde beleidstukken van RWS. Zo gaan zij in op de ervaringen tot dusver van RWS en de vraag of deze samenwerkingsvorm het risico op discussies bij complexe projecten kan verminderen. Verder bespreken zij hoe een dergelijk contract het beste kan worden vormgegeven. Ook staan zij stil bij de mogelijke complicaties die op kunnen treden bij de aanbesteding van het ‘twee-fasen-contract’.