De Rozemond Podcast

Hoewel Prinsjesdag en de Algemene Politieke Beschouwingen natuurlijk grotendeels in het teken stonden van “de” corona, was er ook meer dan gemiddelde aandacht voor de bouw. En niet geheel ten onrechte, want Daan Versteeg herinnert Thomas de Leeuwe fijntjes aan een uitspraak van Mark Rutte van eind 2019, die de stikstofcrisis (toen nog) bestempelde als “de grootste crisis” uit zijn politieke loopbaan. 

Voor die crisis lijkt geen makkelijke oplossing te bestaan. Dus ondanks alle goede (beleids)voornemens en aangekondigde investeringen, is het maar de vraag of die wel het beoogde effect zullen hebben zolang die stikstofcrisis nog niet is opgelost. Nu ligt er een wetsvoorstel bij de Raad van State waar de bouw haar hoop op heeft gevestigd. Daan en Thomas bespreken dat voorstel met bestuursrechtspecialist én Eerste Kamerlid Hugo Doornhof.

Zijn voorlopige analyse lijkt de bouw nog weinig reden te geven tot vreugde. Het wetsvoorstel biedt volgens hem geen fundamentele oplossing voor de stikstofcrisis, en het zou weleens jaren kunnen duren vóór deze wet überhaupt praktisch effect zal hebben. Ook de maatregelen die nu al zijn getroffen, zoals de snelheidsbegrenzing en de aangekondigde warme sanering van (varkens)veehouders, leiden nog niet tot veel ruimte voor nieuwe bouwprojecten. Kortom; er mag dan politieke wil zijn om flink te investeren, maar dat lijkt weinig waard zolang de bouw nog last heeft van het stikstofspook.

Verder vragen Daan en Thomas zich af wat de zich voortslepende stikstofcrisis zou kunnen betekenen voor al gesloten aannemingsovereenkomsten die niet kunnen doorgaan vanwege vergunningsproblemen, en hoe aannemers moeten omgaan met aanbestedingsprocedures die worden opgeschort of ingetrokken.

De bouw is gediend met een - letterlijk en figuurlijk - constructieve samenwerking tussen aannemers en hun opdrachtgevers. Goede contracten zijn daarvoor van essentieel belang en kunnen een hulpmiddel vormen om partijen uit de loopgraven te trekken en aan de tekentafel c.q. in de bouwkeet te krijgen. In een ontspannen zomerse setting bespreken Rob Bleeker en Thomas de Leeuwe de verschillende ontwikkelingen die er momenteel zijn in dat kader; nieuwe ideeën over de alliantie en het bouwteam, én (vooral) het zogenaamde 2-fasen contract.

Rob plaatst die ontwikkelingen allereerst in historisch perspectief door daar drie hoofdoorzaken voor aan te wijzen; 

1. de bouwfraude en het daaruit voortvloeiende diepgewortelde wantrouwen tussen opdrachtgevers en aannemers, dat de samenwerking op sommige projecten helaas nog steeds parten lijkt te spelen;
2. de opkomst van geïntegreerde contractvormen en de problemen die de afgelopen jaren bij grote geïntegreerde projecten zijn ontstaan;
3. de overheveling van ontwerptaken van de grote opdrachtgevers naar de grote aannemers, waardoor niet voor de hand ligt dat de grote opdrachtgevers zich weer zullen gaan bedienen van traditionele (in plaats van geïntegreerde) contracten.

Tegen deze achtergrond denken opdrachtgevers en marktpartijen momenteel dus druk na over andere samenwerkingsvormen in de bouw. Zo kunnen bijvoorbeeld de alliantie en het bouwteam - uiteraard reeds bekend in het bouwcontractenrecht - rekenen op bijzondere belangstelling, maar een met name interessant en nieuw fenomeen vormen de experimenten met de 2-fasen contracten, waarbij de aannemer éérst het ontwerp maakt en dat ontwerp daarna pas afprijst, om problemen zoals die zich bijvoorbeeld bij het Zuidasdok hebben voorgedaan te voorkomen. De “Toekomstige Opgave” die Rijkswaterstaat in 2019 heeft laten opstellen door McKinsey komt ook uitgebreid aan bod; de inhoud daarvan klinkt in ieder geval veelbelovend!

Wat kan een inschrijver met een kort geding bereiken? Heb ik een zaak? De eerste vraag van elke inschrijver die onterecht een aanbesteding verliest. Zeker in tijden van crisis. Het cynische en veel gehoorde antwoord is vaak: ‘nee, want je procedeert tegen de overheid’. Het eerlijke antwoord is ‘soms, vaker niet dan wel’. De statistieken tonen namelijk aan dat de verhouding winst en verlies in aanbestedingszaken (gestart door een deelnemer die de opdracht niet wist te verwerven) gemiddeld zo’n 25% om 75% is. Hoe komt dat? Worden aanbesteders daadwerkelijk beter behandeld door rechters dan marktpartijen? Of starten ondernemers te makkelijk een rechtszaak op hoop van zegen?

Daan Versteeg en Thomas de Leeuwe gaan in op de verschillende zaken die er zijn in het aanbestedingsrecht en bespreken in welke gevallen een opdracht wél via de rechter kan worden binnengehaald en in welke gevallen niet. Ook komen valkuilen en do en don’ts voor procespartijen in een aanbestedingsgeschil aan de orde. 

Dat leidt tot een mooi overzicht van de trends in de jurisprudentie over onderwerpen als toetsing van beoordelingen, onderhandse gunning en gebreken in een inschrijving of juist een procedure. Ook het mijnenveld van termijnen komt nog aan de orde. De gang naar de Europese rechter en/of de Europese Commissie is zeldzaam. Toch kan het goed zijn dat te overwegen, of zo’n procedure in ieder geval vast te starten. Daan licht aan de hand van een praktijkvoorbeeld toe hoe hij met een klacht bij de Europese Commissie een uitvoeringsgeschil wist op te lossen. Ten slotte zijn Daan en Thomas niet te beroerd wat suggesties voor Mona Keijzer te doen om de rechtsbescherming te verbeteren en last but not least een oproep aan de UEFA om nu eindelijk het onrecht uit 1996 recht te zetten.

De corona-pandemie ontregelt productie- en transportketens en leidt tot vertraging en prijsstijgingen op bouwprojecten. Mede om die reden staan onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden óók in de bouw de laatste tijd weer volop in de belangstelling; reden om daar in de vorige editie van de Rozemond Podcast aandacht aan te besteden.

Deze keer stellen Thomas de Leeuwe en Daan Versteeg zich de meer algemene vraag wanneer een een beroep op onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden kan slagen? Het “C”-woord kunnen zij inmiddels nauwelijks meer horen en ze doen dus hun best dat zoveel mogelijk te vermijden.

Thomas en Daan bespreken de verschillende regelingen in de wet (art. 6:258 BW) en algemene voorwaarden (§47 UAV 2012 en §44 lid 1 sub c UAV-GC 2005) en besteden uiteraard ook aandacht aan jurisprudentie in dat verband. Daarbij passeren enkele uitspraken over de eerste en tweede oliecrisis de revue, én jurisprudentie waarin de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen de hoge transportkosten veroorzaakt door ongebruikelijk lage waterstanden in de Rijn beschouwde als onvoorzien/kostenverhogend.

Verder ligt in de bibliotheek van Rozemond Advocaten nog een jaarverslag van diezelfde Raad van Arbitrage van ruim 100 jaar oud, met daarin een arbitraal vonnis dat in het licht van de coronapandemie wel héél interessant is; de aannemer in kwestie had zijn werk met vertraging opgeleverd omdat hij vanwege de Spaanse Griep onvoldoende personeel op de been kon brengen. Het scheidsgerecht moest zich vervolgens buigen over de vraag of hier sprake was van een onvoorziene omstandigheid…

Tenslotte komt nog een zaak uit de eigen praktijk ter sprake, waarin de Raad van Arbitrage concludeerde dat sprake was van een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 lid 1 sub c UAV-GC.

Zoals ook in de rest van de wereld gebeurde, werd Nederland onlangs onaangenaam verrast door een pandemie. Bij Rozemond Advocaten leidde dat al snel tot de vraag welke consequenties het coronavirus zou kunnen hebben voor de bouwsector.

Rob Bleeker, Daan Versteeg en Arno Jacobs duiken - uiteraard op anderhalve meter afstand - de studio in praten over de juridische gevolgen van de coronacrisis in de bouw. Zij bespreken de mogelijkheden om binnen de UAV 2012, de UAV-GC 2005 en het Burgerlijk Wetboek te komen tot een eerlijke verdeling van risico’s en schade tussen opdrachtgevers en aannemers. Kan er een beroep worden gedaan op onvoorziene omstandigheden? En hoe zit het met de kostenverhogende omstandigheden? Ook wordt gekeken naar de impact die de coronamaatregelen kunnen hebben op bouwprojecten in termen van vertraging. Heeft de aannemer dan recht op vergoeding van vertragingsschade of heeft de opdrachtgever juist recht op korting? En hoe zit het met termijnsverlenging?

Vragen kortom die de bouw op dit moment ongetwijfeld zullen bezighouden. Vanzelfsprekend hopen zij dat de consequenties niet alleen voor de bouw, maar in zijn algemeen, beperkt zullen blijven. 

Voordat de stikstofcrisis de bouw beroerde, was er een andere problematiek die diverse bouwprojecten parten speelde. Dat begon met de ontdekking dat op veel plaatsen in Nederland grond bleek te zijn besmet met zogenoemd PFAS, een stoffengroep die door de mens zelf is gemaakt en voorkomt in diverse alledaagse producten. Denk bijvoorbeeld aan lippenstift, Tefalpannen, purschuim, regenjassen en dergelijke. 

Op het moment dat de Nederlandse overheid PFAS aanmerkte als een stof waarop grond voortaan moest worden onderzocht, vaardigde zij een drempel uit waarboven de hoeveelheid PFAS niet mocht uitkomen. Deze drempel werd in eerste instantie gesteld op de detectiewaarde. Dus wanneer er ook maar een fractie PFAS werd aangetroffen maakte dat de grond direct onbruikbaar. Dit stond in het Tijdelijke Handelingskader uit 2019 met als gevolg dat de grondhandel vrijwel tot stilstand kwam. 

In deze podcast gaan Arno Jacobs en Daan Versteeg diep in op de aanleiding van deze problematiek maar vooral: hoe het verder moest met de bouw (en ging). Immers: van het ene op het andere moment dienden op talloze plekken partijen grond verplicht te worden onderzocht op aanwezigheid van PFAS. Doordat er te weinig laboratoria voor grondonderzoek waren, ontstond veel vertraging. Daarnaast was grond die ooit als normaal en bruikbaar kon worden beschouwd ineens verontreinigd. Wat dit nu precies betekende voor de bouwprojecten en de positie van opdrachtgevers en aannemers wordt in deze podcast besproken. Met name wordt ingegaan op de uitwerking van deze problematiek onder de UAV 2012 en de UAV-GC 2005.

Met de herziening in 2016 van de Aanbestedingswet 2012 (vanwege de gewijzigde aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU) kunnen aanbestedende diensten ondernemers ook op basis van een gebrekkige ‘past performance’ uitsluiten van deelneming aan een aanbesteding (art. 2.87 lid 1 onder g Aanbestedingswet 2012). 

Daan Versteeg bespreekt in deze Podcast met Jørgen den Houting twee recente Europese arresten: ‘Meca’ (HvJ EU 19 juni 2019, C 41/18) over een Italiaanse aanbesteding voor het verstrekken van schoolmaaltijden en ‘Delta’ (HvJ EU 3 oktober 2019, C 267/18) over een Roemeense aanbesteding voor de renovatie van een recreatiecomplex. 

In deze zaken beantwoordt het EU Hof van Justitie enkele belangrijke prejudiciële vragen over de nieuwe uitsluitingsgrond. Zo wordt duidelijk of uitsluiting al dan niet kan worden voorkomen door een aan de ongeldigverklaring ten grondslag liggende ontbinding voor de rechter aan te vechten. Daarnaast gaat het EU Hof van Justitie in op de mogelijkheid voor ongeldig verklaarde gegadigden om herstelmaatregelen te treffen waardoor zij de twijfels over hun betrouwbaarheid recht kunnen zetten (zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’). 

Ook oordeelt het EU Hof van Justitie over de vraag of een aanbestedende dienst een eigen oordeel moet geven over het gedrag van de bij de beëindiging van een eerdere overheidsopdracht betrokken ondernemer, of zich juist mag verlaten op de negatieve ervaringen van een andere aanbestedende dienst. Daarbij gaan Daan en Jørgen ook in op de voor gegadigden belangrijke vraag: wat moet ik wel en niet vermelden op het ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ (’UEA’)? En hoe doe ik dat zo slim mogelijk? Het UEA biedt namelijk weinig ruimte voor maatwerk.

Opdrachtgevers en aannemers sluiten contracteren meestal met de beste bedoelingen en in de verwachting dat de aannemer uiteindelijk een mooi werk zal opleveren. Helaas is de praktijk af en toe weerbarstiger, en soms loopt de samenwerking tussen partijen zelfs zó stroef dat partijen de eindstreep niet samen halen; dan eindigt de aannemingsovereenkomst zonder dat de aannemer het werk in kwestie heeft voltooid, waarna de opdrachtgever het werk meestal laat afmaken door een andere aannemer.

De zogenaamde beëindigingsgrondslag van de aannemingsovereenkomst is in dat soort gevallen van groot belang. Simpel gesteld is de vraag meestal of er sprake is van ofwel een ontbinding van de aannemingsovereenkomst, bijvoorbeeld omdat de aannemer wanprestatie heeft gepleegd, ofwel een opzegging van de aannemingsovereenkomst (of zoals dat in §14 lid 7 UAV 2012 wordt genoemd, een “beëindiging van het werk in onvoltooide staat”). Daar zit nogal een verschil in; bij een geslaagde ontbinding moet de aannemer mogelijk schadevergoeding aan de opdrachtgever betalen, maar bij een opzegging is dat niet aan de orde en heeft de aannemer juist recht op een voor hem financieel gunstige opzeggingsvergoeding. Vaak draait een discussie over beëindiging van de aannemingsovereenkomst daarom om de vraag of rechtsgeldig is ontbonden. Zoniet, dan ligt in het verlengde daarvan de vraag of een ongeldige ontbinding door de opdrachtgever beschouwd moet worden als een opzegging.

In deze editie van de Rozemond Podcast vergelijken Thomas de Leeuwe en Daan Versteeg twee uitspraken waarin die laatste vraag aan de orde is; een arrest van het Hof Den Haag van 5 juni 2018 en een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van de dag erna. Deze uitspraken geven mooi weer dat vergelijkbare casussen niet altijd leiden tot hetzelfde resultaat.

Vlak voor vakanties willen aanbestedende diensten nog wel eens onopvallend vervelende aankondigingen publiceren. Ze hopen dan dat inschrijvers ze niet, of te laat, zien en zo hun rechten verwerken. In deze podcast gaat Daan Versteeg daar samen met Rob Bleeker nader op in. Daarbij worden de belangrijkste termijnen uit het aanbestedingsrecht besproken.

Als eerste komt de Alcateltermijn, ook wel stand still termijn of opschortende termijn (van art. 2.127 Aw) aan de orde. Deze wettelijke termijn moeten alle aanbestedende diensten verplicht in acht nemen bij een Europese aanbestedingsrecht procedure. Daan gaat in op de reikwijdte van de termijn en de verplichtingen die er wel en die er vooral ook niet uit volgen.

Een termijn die niet uit de wet volgt, maar bij negen van de tien aanbestedingsprocedures wel aan de orde is, is de contractuele (verval)termijn. Deze termijn wordt door bijna elke aanbesteder in het bestek of de aanbestedingsleidraad geïntroduceerd. Door deel te nemen aan de aanbesteding accepteren inschrijvers die termijn, die vaak vergaande gevolgen heeft voor hun rechten. Beter gezegd: het leidt vooral tot een verlies aan rechten als inschrijvers zich niet aan de voorwaarden van die termijn houden. Daarbij komt nog dat die termijn door zijn contractuele aard, minder waarborgen kent dan de wettelijke termijn. 

Ten slotte komen de vernietigingstermijnen bij onrechtmatige onderhandse gunningen (art. 4.15 Aw) en de aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf (art. 4.16 Aw) nog aan de orde. De vernietigingsactie lijkt voorbehouden aan de meer zeldzame gevallen van een onderhandse gunning. Veel inschrijvers en aanbesteders zijn er echter niet van op de hoogte dat een ontoelaatbare wezenlijke wijziging juridisch gezien ook een onderhandse gunning is. Daarom is die termijn óók van belang voor marktpartijen die willen opkomen tegen aanbesteders die - met een wijzigingsopdracht - werken aan de markt (en dus aan hun kans op verwerving) onthouden.

Jurisprudentie-update aanbestedingsrecht over de uitzonderingsgrond van de technische redenen ex art. 2.32 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en het (minder marginaal) toetsen van de motivering van kwalitatieve beoordeling. Oftewel: kan een aanbestedende dienst onder een aanbestedingsprocedure uitkomen omdat de transitie naar een nieuwe dienstverlener miljoenen extra kost? En volstaan kreten als “niet voldoende SMART uitgewerkt” als motivering van een gunningsbeslissing?

Daan Versteeg bespreekt in deze aanbestedingsrecht podcast met Thomas de Leeuwe een tweetal uitspraken. Ten eerste een arrest van het Hof Amsterdam van 16 april 2019 (met annotatie in JAAN 2019/5) over een - mislukt - beroep op technische redenen om een langdurige en waardevolle overheidsopdracht onderhands te gunnen. Biedt het Hof in zijn overweging meer ruimte voor een beroep op deze uitzonderingsgrond? En hoe kan een aanbestedende dienst voorkomen dat hij een beroep op een uitzondering moet doen? 

De moraal van het verhaal is dat uitzonderingsgronden ook echt zijn gereserveerd voor uitzonderingsgevallen. Al sinds jaar en dag oordeelt de Europese rechter dat alle uitzonderingsgronden in het aanbestedingsrecht restrictief uitgelegd moeten worden. De Nederlandse wetgever en rechter volgen die lijn. Succesvolle beroepen op de uitzonderingsprocedure (zeker als het de gunning van waardevolle opdrachten betreft), zijn dan ook schaars.

Het tweede onderwerp is een vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2019. Het vonnis behandelt de vraag wanneer een rechter dient in te grijpen in de uitslag van een kwalitatieve beoordeling. Thomas en Daan bespreken in hoeverre deze rechter de beruchte terughoudende opstelling verlaat, die ook wel bekend staat als de marginale toets. Deze marginale toets komt erop neer dat rechters alleen kijken of een aanbestedende dienst de procedure heeft doorlopen zoals hij die heeft aangekondigd. De rechter oordeelt niet of nauwelijks over de inhoudelijke toetsen die zijn uitgevoerd, bijvoorbeeld of een kwaliteitsscore terecht is. De rechter stelt zich dan op het standpunt daar onvoldoende deskundige in te zijn. Gepaste bescheidenheid of een gebrek aan rechtsbescherming?