吊丝法学——像追剧一样学法学

通过这个案子，带你了解这个国家鲜为人知社会现状。

申明：部分内容戏精附体，谢谢。

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111期【基础】无间道合同法——潜入白道篇

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无间道合同法第二弹，潜入黑道篇上线！

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关于对陆某某妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十三条第一款的规定，我院决定对涉嫌销售假药和妨害信用卡管理的陆某某依法作出不起诉决定。其理由如下：

一、陆某某的行为不构成销售假药罪

1. 陆某某的行为不是销售行为。所谓销售即卖出(商品)。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案的全部事实，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。

首先，陆某某与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的买方。一是早在向印度赛诺公司买药之前，作为白血病患者的陆勇就与这些求药的白血病患者建立了QQ群，并以网络QQ和病友会等载体相互交流病情，传递求医问药信息。患者潘某某的证言说，建立QQ群还能扩大病友群，组织病友与药品生产厂家协商降低药品价格。二是陆某某是在自己服用印度赛诺公司的药品有效后，才向病友作介绍的。所购印度赛诺公司抗癌药品的价格开始时每盒4000元，后来降至每盒200元。三是陆某某为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆某某不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆某某既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。四是陆某某所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。

其次，陆某某提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。根据我国《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。也就是法律拟制的假药。印度赛诺公司在我国销售未经批准进口的抗癌药品，属于销售假药的行为。根据两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]14号)第八条第(一)项规定，明知他人生产销售假药而提供账号的，以共同犯罪论处。本案中，陆某某先后提供罗某某、杨某某、夏某某3个账号行为的实质是买方行为，而不能认为是共同销售行为。一是从账号产生的背景看，最初源于病友方便购药的请求。在陆某某提供账号前，病友支付印度赛诺公司购药款是以西联汇款等国际汇款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出在中国开设账号便于付款的要求，印度赛诺公司与最早向本公司购药的陆某某商谈，并提出对愿意提供账号的可免费提供药品。二是从账号的来源看，3个账号中先使用的两个账号由病友提供。陆某某向病友群传递这一消息后，云南籍病友罗某某即愿意将本人和妻子杨某某已设立的账号提供给陆勇使用。在罗某某担心因交易资金量增加可能被怀疑洗钱的情况下，才通过淘宝网购买户名为夏某某的借记卡。三是从所提供账号的功能看，就是收集病友的购药款，以便转款到印度赛诺公司指定的张某某的账号，是用于收账、转账的过渡账号，承担方便病友支付购药款的功能，无需购药的病友换汇和翻译。四是从账号的实际用途看，病友购药向这3个账号支付购药款后告知陆某某，陆某某通过网银U盾使用管理这3个账号，将病友的付款转至印度赛诺公司指定的张某某的账号，然后陆某某再告知印度赛诺公司，印度赛诺公司根据付款账单发药。可见，设置这3个账号就是陆某某为病友提供购药服务的，是作为白血病患者的求药群体购买药品行为整体中的组成行为。根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆某某与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪，更具体地说，应是陆某某基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号，而本案，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆某某代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆某某的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆某某作为买方的代表至始至终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。正如在市场上买货，买货的结果为销售方实现销售提供了帮助，如果因此而把买方视为共同卖方，那就成根本上混淆了买与卖的关系。同理，如果将陆某某的行为当成印度赛诺公司的共同销售行为，也就混淆了买与卖的关系，从根本上脱离了判断本案的逻辑前提，进而必将违背事实真相。

2. 陆某某的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。犯罪行为的社会危害性表现为对刑法所保护的客体的侵害。关于销售假药罪，我国1997年刑法规定为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”;刑法修正案(八)将本罪去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，其宗旨是强化对民生的保障，以避免司法实践中出现的尴尬，这就是因“足以严重危害人体健康”的取证困难而影响对该罪的惩治，对此，前述两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”等等这些说明，保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨。本案中的假药是因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，根据本案证据，得到陆某某帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言，感谢陆某某帮助其延续了生命。同时，还应指出的是，如前所述，陆某某的行为也有违反国家药品管理法规定的地方，但存在无奈之处，目前合法的对症治疗白血病的药品价格昂贵，使得一般患者难以承受。正因为如此，陆某某是在自己及病友无法承担服用合法进口药品经济重负的情况下，不得已才实施本案行为。

二、陆某某通过淘宝网从郭某某处购买3张以他人身份信息开设的借记卡、并使用其中户名为夏某某的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪

根据《刑法修正案(五)》第一条第(四)项规定，购买以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，属于妨害信用卡管理行为。按照高检院、公安部关于该条的追诉标准规定的解释，违背他人意愿使用其居民身份证等身份证明申领信用卡的，应当认定为使用虚假的身份证明骗领信用卡。根据全国人大常委会《关于﹤刑法>有关信用卡规定的解释》，借记卡属于刑法意义上的信用卡范围。陆某某上述购买和使用借记卡的行为属于购买使用虚假的身份证明骗的领信用卡的行为，但情节显著轻微，危害不大，根据刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。

1. 陆某某所购买的是借记卡。虽然借记卡与贷记卡、准贷记卡都属于刑法意义上的信用卡，但借记卡不具有透支功能。同时，陆某某所购买的3张借记卡能够使用的只有1张，客观上也只使用了1张。

2. 陆某某购买信借记卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品。除了用于为病友购买抗癌药品支付药款外，陆某某没有将该借记卡账号用于任何营利活动，更没有实施其他危害金融秩序的行为，也没有导致任何方面的经济损失。

3. 陆某某购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助。一是购买借记卡所支付的500元由陆勇自己承担;二是使用借记卡号支付购药款，免去了病友群体以前为付购药款所需的换汇、英文翻译等麻烦;三是陆某某使用此借记卡带来的结果，是用增加自己的工作量来减少病友的劳动量，并且是一种无偿的为身患白血病的弱势群体提供的帮助。

三、如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观

1. 与司法为民的价值观相悖。综观全案事实，呈现四个基本点：一是陆某某的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品;二是陆某某所帮助买药的群体全是白血病患者，没有为营利而从事销售或中介等经营药品的人员;三是陆某某对白血病病友群体提供的帮助是无偿的;四是在国内市场合法的抗癌药品昂贵的情形下，陆某某的行为客观上惠及了白血病患者。刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面，对社会秩序的保护从根本上讲也是维护人民的共同利益需求。党的十八届四中全会决定强调“要坚持人民司法为人民”，“通过公正司法维护人民权益”;同时强调“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点”。陆某某的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序，但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆某某在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。

2. 与司法的人文关怀相悖。在刑事司法中，根据我国刑法和刑事诉讼法，对于不满18周岁的未成年人、已满75周岁的老年人、又聋又哑的人或者盲人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、孕妇或者正在哺乳期的妇女，在刑罚适用或诉讼权利、诉讼程序上，适用相应区别对待的规定，体现了对弱势群体的特别保护，所彰显的就是刑事司法的人文关怀，与坚持法律面前人人平等的原则并行不悖的。本案中，陆某某及其病友作为白血病群体，也是弱势群体，陆某某的上述违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发生在自己和同病患者为维持生命而进行的寻医求药过程中，并且一方面这些行为发生在其实有能力难以购买合法药品的情形下，另一方面这些行为给相关方面并未带来多少实际危害，如果对这种弱势群体自救行为中的轻微违法行为以犯罪对待，显然有悖于刑事司法应有的人文关怀。

3. 与转变刑事司法理念的要求相悖。随着国家尊重和保障人权的宪法原则载入修改后的刑诉法，保障人权成为刑诉法的基本任务之一，与惩治犯罪共同构成刑事诉讼的价值目标。从保障人权出发转变刑事司法理念，就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。既要强调刑罚谦抑原则，真正把刑法作为调整社会关系的最后的手段、不得已才运用的手段;又要严格规范执法，坚持程序与实体并重，严守法定程序，准确适用实体法律，坚持理性、平和、文明执法。本案中的问题，完全可通过行政的方法来处理，如果不顾白血病患者群体的生命权和健康权，对陆某某的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段，是不符合转变刑事司法理念要求的。

综上，陆某某有违反国家药品管理法的行为，如违反了《药品管理法》第39条第2款有关个人自用进口的药品，应按照国家规定办理进口手续的规定等，但陆某某的行为因不是销售行为而根本不构成销售假药罪;陆某某通过淘宝网从郭某某处购买3张以他人身份信息开设的借记卡、并使用了其中户名为夏某某的借记卡的行为，属于购买使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是支付白血病患者因自服药品而买药的款项，且仅使用1张，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪;从本案的客观事实出发，全面考察本案，根据司法为民的价值观，也不应将陆某某的行为作犯罪处理。

沅江市人民检察院

2015年2月26日

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文稿

案例一

波斯纳在他的著作《法官是如何思考的》的案例

说真话用H来代表。那在证人正式作证以前，波斯纳法官会首先有一个对证人说真话的概率的初步判断，也就是大胆假设小心求证的第一步，大胆假设出一个概率P（H）。这个P（H）就叫做先验概率。也有翻译成事先概率的，但是呢，有时候证人也未必说真话吧，我们用~H表示证人说假话。那说假话的概率就是P（~H）。

于是呢就有了P(~H)=1-P(H)

某个待证明的事项，我们计作E

王婆讲假话就是~ H

如果将真话推出E的概率就是P (E| H ) ，那如果将假话能推出E的概率就是P (E| ~ H )

当然，因为证人不一定会讲真话，我们可能就需要有结论去反过来推导或者去验证证人说的H。这个情况就后验概率，记为 P (H| E )

现在求后验概率的公式为：

P(H|E)= P(E|H)*P(H)/[P(E|H)*P(H)+P(E|~ H)P(~ H)]

好，我们现在用波斯纳法官的数值，把数据带入公式，

(一)假定一名法官看到证人王婆时，法官知道王婆跟金莲门庆有巨大的关系，于是产生的先验概率P(H)=0.25，就是法官觉得王婆真话的概率为25%。

于是 H 为假的先 验 概 率 P (~ H )= 1 - P (H )= 0 .75 也就是75%讲假话。

 (二 ) 假设知道在证人王婆讲真话 (H为真)的条件下，观察到结论E的条件概率P(E|H)=0.6; 说白了，如果王婆讲的是真话，那武松杀人的概率就增加到了60%

如果王婆讲假话(假设H为假)的条件下，观察到结论E的条件概率为 P(E|~H)=0.3。[注意，P(E|~H)通常不等于1-P(E|H)。不是说王婆讲的是假话的话，这武松就完全没杀人可能性了] 。

( 三 ) 将 这 些 数 值 代入贝叶斯公式(1)，可以得到在有证人证言 E 的条件下，证人讲真话的后验概率 P(H|E):

P(H|E)= 0.6*0.25/(0.6*0.25+0.3*0.75)= 0.4       

换言之，在听了王婆的证言后，法官断定证人王婆讲真话的概率不到50%。

但是呢，假定审理这个案件的是另一位法官。他不知道王婆和金莲门庆的关系，就以为是个普通老太太，他认为王婆讲真话的先验概率是P(H)=0.67，那讲假话的概率就是 P(~H)=1-P(H)=0.33。

其他数据也一样，也认为 P(E|H)=0.6，P(E|~H)=0.3，

我们再次按照贝叶斯公式，计算的结果却是:

P(H|E)= 0.6*0.67/(0.6*0.67+0.3*0.33)= 0.8 王婆讲真话的概率就变成了80%。这结果就完全不一样。

案例二

T =“检测为一个人在说谎” , L =“一个人真正在说谎” 。根据经验 , P(T|L)=0 .88 , P(~T|~L ) =0 .86

设 P(L) =0 .01 

P(T)=P(L)P(T|L)+P(~L )P(~T|~L) =0 .01 ×0 .88 +0 .99 ×0 .14 =0 .1474

最后再求P(L|T)=P(L)P(T|L)/ P(T) =0 .01 ×0 .88/ 0 .1474 ≈0 .06

案例三

医师作证，证明即使给已经精神分裂症的人 CAT 扫描 ,扫描显示只有30 %的案例为脑萎缩。

而给正常人以 CAT 扫描时,也会有2 %的扫描显示脑萎缩。

而在美国呢，精神分裂症的发病率大约为 1 .5 %  

现在，设 A =（CAT 扫描显示脑萎缩）;B =(做扫描的人患有精神病)。

根据目前的数据可以知道，P(B)=0 .015 , 随便找1000个人来，有15个人事精神分裂，也就是发病率。

P( ~B)=1 -0 .015 =0 .985 , 就是1000个人当值985个是正常的。

P(A|B)=0 .3 , 已经精神分裂的人，十个人拿来做，只有3个有脑萎缩。也就是精神分裂和脑萎缩的关联度并不高。

P(A|~B)=0 .02 ，就是随便拿个正常人来扫描会显示为脑萎缩的概率为0.2

于是，我们将得到的这些数据带入贝叶斯公式。

先求得P(A)=0 .015 ×0 .3 +0 .985 ×0 .02 =0 .0242 ,

    在求得P(B|A)= 0 .015 ×0 .3/ 0 .0242=0.186

结果出来啦。P(B|A)的概率，只有18.6%。

参考文献：

[美 ] 理 查 德 · 波 斯 纳 : 《法 官 如 何 思 考 》，苏 力 译 ，北 京 大 学 出 版 社 ，2009 年 版 。

秦裕林，葛 岩，林喜芬：《交大法学》（2016）NO.4《波斯纳写错了贝叶斯公式吗?》

杨 静, 陈 冬, 程小红：《大学数学》V ol .27 , №.2 ，Apr .2011《贝叶斯公式的几个应用》

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案例1

P=1就表示你百分之百相信是武大杀的两个人

P=0，就表示你绝对不相信是武大杀人。那现在你是有点怀疑，但没证据，所以你现在的怀疑度是

P=0.2 ，就是你20%怀疑是武大杀人。

现武大招供，怀疑度增加为P=0.8

然后武松落网，招供武松怀疑度为P’=0.2； 武大怀疑度降为P=0.3

之后找到了凶器，指向武松。武松P’=0.95，武大P=0 

我们用P来代我们的假设，而这个P他是由证据推定来的。根据贝叶斯公式的计法：

就是P（假设|证据）。

带有指纹的杀人凶器能推导出武松杀人概率是多少？

假设你认为是八成的样子能认定，那按照贝叶斯的写法就是：

P（武松杀人|带有武松指纹的凶器）=0.8。

当然，武松杀人我们用字母A来代表，带有武松指纹的凶器我们用B来代表，那就变成了：

P（A|B）=0.8

假设，我们想要求的不是P（A|B），而是想要求的也就是P（B|A）

也就是说不是在说又凶器推出武松杀人，而是反过来，又结论武松杀人去推杀人凶器出现的概率。也就是又结果倒推原因。这就出现了传说中的逆概率。

贝叶斯公式，隆重出场：

 P(A)*P(B|A)=P(B)*P(A|B) 然后公式可以变形为：P(B|A) = P(A|B)*P(B) / P(A)

案例2

假设我们用D表示姐姐得了乳腺癌，T表示为阳性，这个因果关系是乳腺癌导致阳性， D → T。我们要记为 P(D|T)。那根据贝叶斯公式，我们需要得到P(D)，P(T) 和 P(T|D)这三个的具体量。

一般相同年龄段女性得乳腺癌的概率P(D)，统计表明是1/700。也就是约0.14%的发病率。

P(T|D)就是如果姐姐真有乳腺癌，她的监测结果也确实为阳性的可能性。检测仪器的敏感度决定了这个数字，这个数据据查是 73%的准确度。

P(T)就是，随便找个女人来检测，给她检测出阳性的可能性有多大？这个就不上公式了，因为这里需要拆分有乳腺癌D和没有乳腺癌~D两种情况

其中 P(~D) = 1-P(D) = 699/700。刚才说了有乳腺癌、检测为阳性的概率是73%。而没有乳腺癌的人还可能会被误诊成阳性，已知这个误诊率是 P(T|~D) = 12%。

于是

P(T) = P(T|D)×P(D) + P(T|~D)×P(~D) = 12.1% 

再把得到数字带入公式，求得P (D|T) =0.84%

但是，如果是她先被查出来有容易得乳腺癌的基因了。

那最开始的P（D）=0.14%  P（D）=5%

算出P (D|T)=24.1%

参考文献：

[美 ] 理 查 德 · 波 斯 纳 : 《法 官 如 何 思 考 》，苏 力 译 ，北 京 大 学 出 版 社 ，2009 年 版 。

秦裕林，葛 岩，林喜芬：《交大法学》（2016）NO.4《波斯纳写错了贝叶斯公式吗?》

杨 静, 陈 冬, 程小红：《大学数学》V ol .27 , №.2 ，Apr .2011《贝叶斯公式的几个应用》

万维钢：《万维钢·精英日课》《日课163》