Doğruları Konuşalım

Ø Kamu Özel Sektör İşbirliği kamuya yarar sağlayan bir finansman modeli midir?

Evet!

Enerji, otoyol, havalimanı, limanlar, hastane ve pek çok alanda devleti “ilgili yatırımlara bütçe ayırma” zorunluluğundan kurtaran bir model olmasının yanı sıra devletin ve yatırımcının kendi taşıyabileceği riskleri üstlendiği “alternatif bir finansman modeli” olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ø Kamu Özel Sektör İşbirliği Modeli’nin faydaları nelerdir?

Modelin ülkeye, vatandaşa, ülke ekonomisine, kamu ve özel sektöre sağladığı yararları özetle şöyledir;

· Yerel, bölgesel ve uluslararası pazarlarda özel sektörün yenilikçi ve rekabetçi dinamiklerini ön plana çıkacaktır.

· Ülkenin ihtiyacı olan yatırımların daha hızlı, daha ileri teknoloji kullanılarak ve devlet bütçesine kısa vadede yük olmadan yapılmasını mümkün kılacaktır.

· Devletin hayata geçireceği yatırımların tamamlanma süresi kısalacaktır.

· Daha iyi, modern inşaa yöntemlerin kullanılması, bakım ve onarım hizmetlerinin daha kaliteli olarak sağlanması yatırımların fiziki ve ekonomik ömrünün uzaması mümkün olacaktır.

· Doğaya ve çevreye duyarlı inşaat süreçleri işletilmektedir.

· Projeler hayata geçirilir ve işletilirken, diğer pek çok sektör ile kıyaslandığında daha yerli ve milli anlayışla daha çok yerli katma değerin kullanımı sağlanmaktadır.

· Yabancı yatırımcı ve finans sağlayıcı kurumlar nezdinde ülke daha cazip bir Pazar olarak konumlanacak, yabancı yatırımcılar nezdinde ülke itibarı daha da kuvvetlenecektir.

· Hayata geçen yatırımlar ilk gününden itibaren ödeyeceği vergi, sigorta, çalışanlarına yönelik sigorta katkı payları ve tesis edeceği istihdam olanakları bakımından devlete, topluma ve ülke ekonomisine önemli katkı sağlacaktır.

· Hayata geçen yatırımlar, devlete ve topluma sağlayacağı ekonomik ve sosyal faydaların yanı sıra tesis edileceği bölgelerin kalkınmasında, turizm, sanat ve kültürel gelişiminde fırsatlar sunacaktır.

· İşletme süresi sonunda tesis, her türlü borçtan arınmış ve bakımı düzenli olarak yapılmış bir şekilde devlete teslim edilecektir. Sonuç olarak yapılan tesis devlete aittir.

Özetle; Kamu Özel Sektör İşbirliği modelinde finansman özel sektöre ait olduğundan ödenek yetersizliği vs gibi nedenlerden ötürü süre uzatımı olmaz. Ödenek yetersizliğin nedeniyie projeler duraksamaz.

altyapı yatırımının ülkemize kazandıracağı “değerlerin” (ticari, estetik, toplumsal, kültürel ve politik maliyetinden) daha yüksek olmasıdır. Bu bakımdan ülkemizde uygulanmakta olan KAMU ÖZEL SEKTÖR İŞBIRLIĞI Modeli; doğru iş ve finansman modeli kurgulanarak hayata geçirilmekte olan hem devletin hem kamuyounu hem de yatırımcının optimum seviyede fayda sağlayabileceği bir yapıdadır.

Kamu Özel Sektör İşbirliği ve Yap İşlet Devret Modeli sadece ülkemizde mi uygulanıyor?

Hayır!

KÖİ ve YİD’ler tarih boyunca, alt yapı, baraj, köprü, tünel, demiryolu, enerji santralleri, limanlar, havaalanları, karayolları, savunma sanayi, haberleşme, uzay araştırmaları, tıp, sağlık hizmetleri ve hastanelerin inşaası gibi pek çok alanda dünyada yaygın olarak kullanılan bir iş modelidir. Bu nedenle gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerde, gelişim ve dönüşümü sağlayan yatırımlar KÖİ ve YİD modeli ile hayata geçmektedir.

Ø Kamu Özel Sektör İşbirliği ve Yap İşlet Devret Modeli ile daha önce projeler hayata geçiriliyor muydu?

Gerek Cumhuriyet gerekse Cumhuriyet öncesinde tüm alt yapı, ulaşım, haberleşme, enerji vs alanlarda yaygın olan bir kalkınma yöntemidir. 1850’de kurulan Şirketi Hayriye, 1856 inşasına başlanan Aydın-İzmir Demiryolu, 1868’de kurulan Dersaadet Su İşletmesi, 1869’da kurulan Dersaadet Tramvay İşletmesi 1903’te inşasına başlanan Konya-Bağdat Demiryolu, 1910’da Kurulan İstanbul Elektrik İşletmesi cumhuriyet öncesi döneme ait bazı örneklerdir.Cumhuriyet döneminde ise ülke kalkınmamızın sembol projeleri olan barajlar, limanlar, köprü, otoyollar ve havaalanarı da yine aynı yöntem ile ülkemize kazandırılmıştır.

Ø Yüklenicilere verilen garantinin döviz cinsinden olması doğru mudur?

Özel sektörün üstlendiği projeler için kullanılan krediler döviz cinsinden sağlanmaktadır. Bunun iki nedeni vardır;

1. Proje maliyetleri dikkate alındığında faiz giderlerinin minimize edilmesi yatırımın genel maliyetlerinin aşağıya çekilmesi bakımından elzemdir. Ek olarak, bu montanda yatırımların tamamının finansmanını sadece Türkiye’deki bankalardan sağlamayı hedeflemek, bankaların fonlama kapasitesi ve bilanço yükümlülükleri dikkate alındığında uzun vadede sürdürülebilir olmamaktadır. Bu iki nedenden dolayı, ağırlıklı olarak yurtdışı kaynaklı finansman sağlanması zorunluluğu doğmaktadır.

2. Projelerin hayata geçmesinde gereksinim duyulan finansman yurtiçi bankalardan sağlansa dahi döviz kredilerinin TL ile verilen kredilere oranla çok daha düşük faiz olanakları sunulması nedeniyle döviz kredileri kullanılmaktadır.

Proje finansmanını dövizle sağlayan yatırımcı yüklenecilere verilen garantinin dövizle yapılması da bu nedenlerledir.

Uzun vadeli ve yüksek tutarlı proje finansman kredisinin TL cinsinden kullanılması durumunda; yatırım döneminde ithal malzeme ve ekipman için bir kur riski ortaya çıkacağından yatırımcılar kredi bulmakta güçlük çekecek, proje süresi boyunca katlanılacak yüksek faizli kredi maliyetleri nedeniyle, projeler yatırıma uygun (feasible) olmaktan çıkacaktır.

Ayrıca kredilerin döviz cinsinden sağlanması ve dolayısı ile kredi borç giderlerinin (anapara + faiz + finansal giderler) döviz cinsinden olduğunda, garantilerin TL cinsinden verilmesi büyük bir kur uyuşmazlığına neden olacak ve projeyi hem yatırım hem de finanse edilebilirlik bakımından uygun olmaktan çıkaracaktır.

Özetle, her şeyin TL cinsinden olarak yapılması durumunda oluşacak maliyetler ekonomiye daha fazla yük bindirecektir.

Ø Verilen garantilerle yatırımcılar, zarar etmeyecek şekilde kendilerini garantiye mi almaktadır?

Bu büyüklükteki projelerde performansın artışı ve uzun vadede korunmasının sadece özel sektör yatırımcısının eline bırakılması mümkün değildir.

Bu kapsamda Devlet, genellikle gelirin aşağıdaki iki temel bileşeni ile sınırlı olmak üzere bir garanti verir:

· Talep (Proje hayata geçtiğindeki kullanıcı sayısı)

· Tarife (Yatırım finansmanı dikkate alındığında kullanım adedi başına uygulanacak minumum garanti ödemesi)

Bunun dışındaki riskler ise yatırımcıya ait olup, başlıcaları aşağıda listelenmiştir:

· Finansman ve faiz riski

· Kur riski

· Maliyet artış riski İşin süresinde tamamlanamama riski

· Tasarımdaki belirsizlikler

· Özkaynak riski

· Verilen ilave teminatlar

· Devletin taraf olduğu sözleşmelerde yer alan yükümlülüklerini yerine getirmesi Türkiye’nin uluslararası itibarını koruması ve kuvvetlendirmesi adına elzemdir.

· Aksi durumda mağdur; hem yatırımcı, hem bankalar, hem de devlet olacaktır.

· Yatırımcılar ancak krediler ödendikten sonra kar payı dağıtımına başlayabildikleri için, henüz bu projelerin tamamına yakınında bir karları bulunmamaktadır ve dolayısı ile büyük zararlar edeceklerdir.

· Bankalar, projenin ortadan kalkması ile kredilerini tahsil edemeyecekler ve büyük zararlara maruz kalacaklardır. En iyi olasılıkla, devletin borç üstlenimini kabul ettiği ve borcu devralma seçeneğini tercih ettiği durumda, kredi bankalar nezdinde kamu borcuna dönecektir ve proje nakit akışına dayalı finansman yapısı bozulduğu için bankaların kredi riski artacaktır.

· Devlet, yatırımcının kusuru bulunmadığı durumda ve proje özelinde herhangi bir somut neden olmaksızın sözleşmeyi feshetmesi durumunda hem iç hem de dış piyasada büyük bir itibar kaybına uğrayacaktır. Devletimiz uluslararası tahkim nezdinde davalara maruz kalacak, ülkemizin kredi notu ciddi şekilde düşecektir. Ayrıca; borç üstlenimini kabul ettiği senaryoda da kamu borcu ciddi bir artış gösterecek ve bu da ülke kredi notunu daha da düşürecektir.

Ø Yap İşlet Devret Sözleşmeleri’nde taraflar arası uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası tahkim yoluna başvurma imkanı olması kabul edilebilir midir?

Anayasa’da 1999 yılında yapılan değişikliklerle, kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülebilmesinin önü açılmıştır. (Anayasa Madde 125).

Dolayısıyla, Yap İşlet Devret (YİD) şeklinde adlandırılan sözleşmelerde yer alan tahkim şartında Anayasa’ya aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Sözleşmeye konu projeleri fonlayan yabancı sermayenin talepleri doğrultusunda bu uygulama yapılabilmektedir ve buradaki amaç, projeye yabancı sermaye ve kreditörlerin katılımını sağlayabilmektir.

Bu şekilde hem ülkeye doğrudan yabancı yatırımların/dış kaynak girişinin arttırılması; hem de daha uygun koşullarda (daha düşük faizli ve daha uzun vadeli) finansman bulunabilmesi amaçlanmaktadır.

Bununla birlikte; 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin YİD Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar’ın 32. maddesinde, uygulama sözleşmesi ve görevli şirketin diğer kamu kurum ve kuruluşları ile yaptığı sözleşmelerde tahkim yolu belirlense dahi ihtilafların Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına tabi olacağı düzenlenmiştir.

Ø Yap İşlet Devret proje sözleşmelerinin ‘Özel Hukuk Hükümleri’ çerçevesinde gerçekleştirilmesi TC Anayasası’na aykırı mıdır?

1999 yılına kadar Danıştay (4446 sayılı kanuna göre); idarece özel hukuk sözleşmesi şeklinde hazırlansa da imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıyan Yap İşlet Devret sözleşmelerinin Danıştay incelemesinden geçmesi gerektiğini belirtmekteydi.

1999 yılında yapılan Anayasa Değişikliği ile Anayasa’nın 47/4 Maddesine, devlet, “kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir”, şeklinde bir fıkra eklenmiştir.

Dolayısı ile Anayasa; kanun koyucuya hangi yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği ya da devredilebileceğini kanun ile belirleme yetkisi vermiştir. Buna paralel olarak, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yapılan değişiklikle, bu kez kanun koyucu açıkça, yap işlet devret sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğunu hükme bağlamıştır. Bu kapsamda da hukuki açıdan belirsizlik ortadan kalkmıştır.

Ø Yap İşlet Devret sözleşmelerinin ‘İdare Hukuku Hükümleri’ yerine ‘Özel Hukuk Hükümleri’ çerçevesinde düzenlenmesinin yatırımcılara sağladığı bir avantaj var mıdır?

İdari sözleşmeler, konusu kamu hizmeti olan ve idareye tek taraflı fesih ve sözleşme değişikliği gibi üstünlük ve ayrıcalıkların tanındığı sözleşmelerdir. İdare hukuku kurallarına tabi olup idari mahkemelerde karara bağlanmaktadır. Sözleşme ile aksinin kararlaştırılması ise mümkün değildir. Bu nedenle idarenin tek taraflı olarak sahip olduğu geniş yetkiler dolayısıyla bu sözleşmelerin aslında sözleşme niteliğine haiz olup olmadığı da ayrı tartışma konusudur. Söz konusu yetkilerden dolayı sözleşmenin taraflarının eşit olmaması hem yatırımcılar hem de finans sağlayacı kuruluşlar nezdinde tereddütler yaratmaktaydı. Çünkü, özellikle gelişmekte olan ülkelerin dış kaynak ihtiyacı dikkate alındığında; yabancı sermayenin ülkeye çekilmesi bu ülkeler için büyük önem taşımaktadır. Sonuç olarak hem yabancı yatırımcıların hem de yabancı finans kuruluşlarının bu projelere ilgi ve iştahının artabilmesi için, Yap İşlet Devret sözleşmelerinde “Özel Hukuk Hükümleri” çerçevesinde bir hukuksal altyapı kurulmasını kaçınılmazdır.

Ø Yap İşlet Devret projelerinde “kamu yararı” ve “şeffaflık” ilkelerinden yola çıkılarak, bilgilerin kamuoyu ile paylaşılması gerekli midir?

Her ne kadar kanun koyucu Yap İşlet Devret yöntemiyle hayata geçirilen projelerin sözleşmelerini özel hukuk sözleşmesi olarak sınıflandırmış olsa da, idarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmelerinde ne idare, ne de sözleşmeci özel hukuk kişisi, tam bir irade serbestliği içindedir. Keza, özel hukuk sözleşmesi yapıyor olsa dahi idarenin kamu yararına uygun hareket ediyor olması gerekir; çünkü bu idarenin varlık sebebi olduğu gibi kaynakları da kamu kaynağıdır. İdarenin açıklığı ve şeffaflığı ise idare hukukuna egemen olan en temel prensiplerdendir. İhale öncesinde, ihale sırasında ve sonrasında şeffaflığın, rekabeti ve dolayısıyla kaliteyi artıracağı, yolsuzluğun önüne geçeceği, kamuoyuna parasının karşılığını alıp almadığı konusunda değerlendirme yapma imkanı vereceği öngörülmektedir.

Öte yandan, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nda bilgi alma hakkının sınırları belirlenmiş ve bilgi edinme kapsamında olmayan bilgiler kanunda sayılmıştır. İlgili kanunun 23’üncü Maddesi’ne göre ticari sır niteliğinde olan bilgilerin bilgi edinme hakkına konu olmayacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, Yap İşlet Devret projelerinde taraflardan biri özel hukuk tüzel kişisi olduğu için ticari sır gerekçesiyle önemli bilgilerin saklanması mümkündür. Ancak, ticari sır kavramı kanunda tanımlanmadığından, sözleşmenin tamamının ticari sır teşkil edip etmediği sorunu gündeme gelmektedir.

Yukarıda değinilen prensipler de dikkate alınarak, kamu yararı ve proje şirketlerinin gizlilik ile ilgili endişeleri arasında menfaatler dengesinin kurulması gerektiği yönünde görüşler yer almaktadır.  Ancak, bu projelerde aşağıdaki faktörler dikkate alındığında, şeffaflığın tamamen ortadan kalktığı iddiası da gerçeği yansıtmamaktadır:

· İhale dosyası, ihale hazırlık sürecinde ilgili İdare’den herkes tarafından temin edilebilir.

· İhale dosyasında, ilgili projenin sözleşmesinin (Uygulama Sözleşmesi, İmtiyaz Sözleşmesi vb.) ilk taslak metni de yer almaktadır.

· İhale sonucunda belirlenen parametreler (tarife, trafik garantisi, süre, yıl) ve imzalanan sözleşmeler Sayıştay denetimine tabidir.