杜律师说法

上海解封了，房租到底该如何减免？

【导语】房屋租金分为居住和商用两种，居住用房大多数承租者是可以使用房屋的，只是被封控收入变少，而商用房由于封控，大多是无法使用的，只能空关着，商家当然也没有收入。那依法到底房租能不能减免呢？注意：这里讨论的前提是“依法”，如果谈论应不应该减免，每个人都有自己的观点，不在本文讨论之列。以下进行分类讨论：

一、居住类房屋

1. 如果存在疫情影响承租人占有使用房屋的情况，居住房屋承租人能否主张减免疫情期间的房屋租金？

2. 如果疫情并不影响承租人占有使用房屋的情况，居住房屋承租人能否主张减免疫情期间的房屋租金？

以上两个问题，一并回复如下：

根据上海市高院最新指导意见，如果因疫情影响承租人占有使用房屋的，比如：因出租人主动限制或房屋所在地采取疫情防控措施等导致承租人实际无法使用房屋，承租人提出减免租金请求的，一般予以支持；如果疫情不影响承租人占有使用房屋，承租人提出减免租金请求的，一般不予支持。

此类纠纷法院首先会引导当事人协商调解解决。协商调解不成的，可结合合同约定的租期及履行方式、房屋实际占有使用情况、受疫情或者疫情防控措施影响程度等综合考量，按照公平原则妥善处理。

二、商用类房屋

1. 疫情期间，出租人能否以商业用房承租人迟延支付租金为由主张解除合同，并要求承租人承担违约责任？

根据上海市高院最新指导意见：承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持。

3. 商业用房承租人能否主张减免疫情期间的房屋租金？

根据上海市高院最新指导意见：承租国有房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照上海市有关政策免除合理期限内的租金的，应予支持。

承租非国有房屋用于经营，因疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，可以引导当事人参照上海市有关租金减免的政策进行协商调解；协商调解不成，符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条情形的，可结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同约定。受疫情或者疫情防控措施影响导致房屋无法正常使用，承租人以此要求出租人减免一定期限内的租金的，可视情况予以支持。

三、裁判观点参考

1.(2020)沪02民终10763号案法院观点：租赁双方书面明确《租赁合同》，但鉴于2020年2月适逢疫情严重期间，金允公司虽非国有企业，基于公平合理原则，禾久圆公司与金允公司之间可均按50％结算租金。

2. (2020)沪0101民初24904号案法院裁判观点摘要：鉴于2020年2月至4月期间确属疫情严控阶段，公司因人员流动受控确实无法正常开展经营活动，对于该期间所涉损失，租赁双方应当基于公平合理原则予以共同分担，第一食品公司对于2020年2月至4月期间租金可予减半计收。鉴此，第一食品公司应按50%比例退还争鲜公司2020年2月及3月租金。

3. (2020)苏01民终6242号案裁判观点摘要：自2020年1月以来，我国遭受新冠病毒影响，闽松公司、龚祖原系经营酒店式公寓，受疫情影响较为严重，故依照相关规定，一审法院酌定2020年2月份房屋占有使用费予以免除，3月份、4月份房屋占有使用费减半收取。

【总结】以上有关房屋租金减免的问题，可以概括如下：对于住宅，如果没有因疫情影响居住，法院一般不支持减免；对于商用类房屋，首先延迟付款的，法院不支持解除合同；如果确实因疫情导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照租赁合同支付租金对其明显不公平，如果房屋是国有的，则按相关政策执行（各地均发布了具体的减免政策），如果是非国有房屋，也可以根据实际情况酌情支持减免。

文/上海杜继业律师（未经许可，不得转载）

6招躲避不良房产中介陷阱

【前言】有过买房经历的人都知道，买房的过程简直就像经历了一场战争，有朋友说买了一次房，瘦了好几斤。这确实没有夸大，毕竟房产少则上百万，多则上千万。作为买家，不仅要面对卖家，还要提防不诚信中介的陷阱。虽然房产中介行业，大多数从业人员都是好的，但是由于利益的驱使，不诚信的中介也时有出现。工作中，接到过各种当事人的咨询和诉讼代理，总结起来，少数不诚信中介的陷阱可以概括为以下6种情形。掌握之后，基本上可以避开相应的陷阱。

一、签合同，买卖双方不见面，不给合同正本

这种情况多发生在签订居间协议的时候。这时候中介通常会说，要等另一方签字后再将合同给你。由于居间协议多为中介预先印制的条款，空白处较多，随后中介由于某种原因，可能会擅自在合同的空白处加上一些文字。这样，一旦产生争议将难以举证添加部分非自己真实的意思表示。更有甚者，有的中介只签一份正本，保存在在中介处，这样可能方便中介随时修改或增添内容。

破解之招：签完合同后，务必让中介复印一份，并加盖中介的公章，并写明“此复印件与原件一致”。如果中介不配合，就拒绝签合同，或者将已经签字的合同拿走或撕掉。

二、中介工作人员私自收中介费却人间蒸发

部分中介从业人员，打着优惠的幌子，甚至在没有签订居间协议的情况下，就向当事人收取中介费。或者虽已签订居间协议，但给付中介费不开发票，或者只是以中介人员个人的名义打了个收条。而当这个工作人员一走了之的时候，维权的难度很大。

破解之招：实务中，确实很多中介公司收取中介费都不开具发票。如果要求开具发票确有难度，可以要求对方提供加盖有中介公司公章或财务专用章的收据，这样可以确保费用是中介公司收取的，一旦产生争议，也有助于维权。

三、约定不得通过其他中介成交

中介往往约定，签订居间之日起一定时间内，不得再通过其他中介公司与出售方签订该房屋的买卖合同，否则承担房屋总结2%的违约金。

破解之招：卖方往往会委托多家中介出售房屋。根据最高人民法院第一批指导案例确定的规则，只要房东通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，买家分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立的情况并没有利用原中介公司的信息、机会，故不构成违约，不需要承担违约责任。

四、欺瞒买卖双方，吃差价

利用第一招，不让买卖双方见面，故意向买家抬高房价，签正式买卖合同时再设法将房价写低，并告知写低点可以少缴税，其实差价进了中介的腰包。

破解之招：首先，可以向主管部门投诉，行政部门会进行处理。同时注意收集证据，协商不成的，可能向法院起诉要求退回差价。

五、催定金，揽生意

这是中介最常用的一招，毕竟买家交了定金，这笔生意就有希望达成了。通常中介会强调现在房价上涨很快，如果不支付定金，很可能其他人会捷足先登。这样，一种情况是，买家甚至没有签订定金合同和居间合同的情况下，就交付了一笔定金，只是出具了一个定金收据；另一种情况是，含有定金条款的居间协议并没有经过双方的充分沟通，最后导致合同无法继续履行。

对于第一种情况，如果在双方没有对任何条款进行磋商的情况，即交付了定金，如果双方谈不拢而反悔的情况，只需要退还金额即可，收取定金一方不需要任何赔偿；对于第二种情况，在条款没有深入了解的情况，即贸然签订合同，对于主要条款已经确定的情况下，收取定金的一方如果违约，要双倍返还定金，给付定金一方违约，定金要被没收。

破解之招：即使你真的想快速达成交易，也要对合同的主要条款进行充分的沟通，并签署书面的买卖合同或者居间协议。而不要贸然地交付定金。

六、隐瞒房屋的实际情况

实务中，有的中介登记的信息时并没有拿到房东的产证，对于房屋的面积等信息，很有可能是按照房东口述所登记的，因此，很可能由于种种原因导致与实际不符。另外，还有可能涉及房屋的抵押、司法查封以及户口迁移等情况。

破解之招：在签署买卖合同（居间协议）之前，务必要求中介或者自行前往房产交易中心调取房屋的登记信息，以了解房屋的真实状况。至于户口问题，可以与房东一起与辖区派出所查询。

【总结】房屋交易程序是比较复杂的，除本文所列内容之外，还有很多方面也应予以注意。而对于交易中可能产生的其他陷阱，可以参考笔者的另一篇文章《5招让您远离二手房交易陷阱》。

 文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信号：ad80805）

购买动迁房，三招避风险

【前言】虽然已多次讨论购买动迁安置房的风险并详细介绍过规避风险的方法，还是有不少朋友不厌其烦地询问动迁房能够不能买，又该如何规避风险。本次将规避风险的风险高度概括总结成“三招”，掌握之后基本就可以无忧了。

第一招：合同规范是根本

第一招非常重要，只要做到就没有大问题了。由于房管部门在限售期内是不给动迁房办理过户的，因此买卖动迁房注定没有官方示范文本可以参考，因此实务中使用的合同范本五花八门，甚至有人用公房买卖合同示范文本代替，如此给合同履行带来争议和隐患。

练成第一招的要诀：这招的关键是合同一定要找熟悉动迁房买卖的专业人士把关，不要因小失大。

第二招：权利人全签有保障

这招也很重要，因为动迁安置房交易时，有的甚至大产证还没有下来，因此权利人并不确定，一旦权利人没有全部签字将给后期的维权带来很大的隐患。

练成第二招的要诀：1.让所有可能成为权利人的人全部签字，实在搞不清，就让户口簿上的人以及能查明的同住人以及所有的近亲属全部签字；2.如果任一权利人死亡，一定要让其所有继承人签字；3.必须当事人本人签字，不能代签。

第三招：处事果断可解忧

限售期到了之后，如果涨幅较大，卖家大概率心里不平衡要涨价。这时最佳策略是，到期6个月之前就要特别留心，一旦卖家有毁约意向，可在此期间沟通，如果难以达成一致意见，可提前3个月左右，提起诉讼并同时申请财产保全，一旦优柔寡断，限售期到了之后，卖家就可以在房屋上设置抵押，如此将给维权带来非常大的障碍，甚至可能永远失去房子。如果卖家本身又没有申请财产，则不仅房子拿不回来，自己已经支付的房款也可能打水漂。

练成第三招的要诀：优柔寡断，患得患失的人慎买动迁安置房。

【小结】动迁安置房买卖需要注意的事项有很多，以上三点是最重要的。如欲了解更多，可以在视频列表中找到其他有关动迁安置房的系列讲座。

文/杜继业（上海市专职律师，民商法学硕士，微信号：ad80805）

购买公房使用权指南

—— 公房使用权能否买卖，主要风险有哪些，该如何规避？

【引言】公房使用权上市交易，市场价格与普通商品房相比要低得多，而且再转让没有税费，对于急于“安居乐业”的朋友来说是一个很不错的选择。而实务中，大家担心的问题也不少，上海杜继业律师就相关焦点问题逐一剖析并提供规避风险的小妙招供大家参考。

一、公房使用权（承租权）买卖合同效力如何？

合同有效。从法理上看，使用权属于用益物权，是物权的一种；从法律规定看，我国目前并没有相关法律、法规禁止公有住房使用房屋的交易，正所谓“法无禁止即可为”。

风险规避提示：由于公房使用权交易相比普通房屋，交易量较少，一些中介机构甚至专业人士对其了解不多，在交易时往往直接套用普通住房买卖所使用的“居间协议”模板，导致有关重要事项约定不清，表述不明，一旦产生争议，将对维权产生影响。务必注意合同文本的内容，需要与公房使用权买卖的实际情况相一致。

二、卖家如果毁约，可以起诉要求卖家（原使用权人）协助变更使用权登记？

既然合同有效，而且也不存在履行障碍的情况下，卖家就有义务配合完成使用权变更登记。需要注意点是，使用权（承租权）变更需要出租人（产权人）同意，但并不是需要其出具一份同意书，上海市的做法是，在使用权变更前会有一个征询的程序，一般在物业公司进行，一旦征询通过即代表产权人同意使用权变更。同时，物业公司也会对是否存在交易障碍进行审查，如房屋是否存在违建、房屋是否已经列入改造或拆迁等。另外，还应当事先征得本处有本市常住户口的共同居住人的同意。

风险规避提示：达成交易意向之后，建议尽快去物业公司办理征询。

三、公房使用权购买条件与普通商品房有何区别？

购买上海市公房使用权需要购买人具有上海户籍，而居住证积分即使达到120分也不能购买。另外，新的规定已经将公房购买列入限购，只有符合上海市的限购条件，才能购买使用权房。

四、使用权公房与普通商品房在权利状况上有何不同？

最后一个问题，也是最关键的问题，很多朋友关注。两者的主要区别是，普通商品房获得的是所有权，所有权的完整的“权能”可分为：占有、使用、收益、处分。而使用权房的权利人除占有、使用外，同样也可以将房屋出租、出售使用权，而且如果使用权人（承租人）丧失民事行为能力、死亡或者其户籍迁离本市的，可以由其有本市城镇常住户口的配偶或直系亲属继续承租。继续承租的个人可以由取得公有住房承租权的当事人指定；取得公有住房承租权的当事人未指定的，可以参照财产继承顺序确定。由此可见，公房使用权虽然与所有权不完全相同，其实也相差无几。

【结语】由于公房使用权交易数量较少，从实务来看，无论房产中介，甚至有些法律专业人士也不十分熟悉，因此交易过程中，正确拟定合同条款并符合交易流程十分重要。

【前言】由于动迁安置房价格通常低于市场价格，但是由于存在较长“限售期”，限售期已过有可能房价已经上涨了几百万，由此产生争议非常多。以上海市为例，根据房管局文件，对于动迁安置房应在大产证和拆迁协议均满3年才可以上市交易。此类房屋在“限售期”内所签的合同是否有效，如何才能最大限度规避风险，以及产权人拒不履行合同如何维权等问题将是讨论的重点。

一、在“限售期”内所签的动迁安置房买卖协议是否有效

《上海市动迁安置房管理办法》第23条规定“动迁安置房在取得房地产权证后的3年内，不得转让、抵押……”该办法的性质并不属于法律或行政法规，仅为地方规范性文件。根据相关司法解释，确认合同无效，不得以地方性法规、政府规章作为依据。另外，该办法的内容也不属于强制性规范，仅为管理性的规定。因此，在“限售期”内所签的动迁安置房买卖协议是有效的，上海市的司法实践也是如此操作的。但是，对于过户时间还是要受上述规定的约束，须在“大产证”和“动迁安置协议”均满3年后才能过户。

二、如何有效避免购买动迁安置房可能产生的风险

曾经，购买动迁安置房多通过抵押借款的方法以达到限制卖家毁约的目的。但是，目前这种方法已经没有意义，因为按照现行规定，未满3年的情况下，动迁安置房不得过户交易，也不得抵押。如果能办理抵押，也意味着可以办理过户，因此办理先行抵押已经没有意义。这样，目前有效的办法，可以在设计房屋购买合同时，做些有效的防范：

1. 尽量多留些尾款，将其支付时间迟延至产权过户后再行支付；

2. 针对卖家违约、毁约的情形设定相应的严苛的违约条款，而且该等违约条款应有相应的明确金额或具体的计算方法，要具有可操作性；

3. 在合同中，设置由违约方承担律师费、保全担保费等费用的条款，减少维权成本，也给卖方一定的威慑；

4. 一旦符合过户条件，迅速采取财产保全措施并提起诉讼。法院作出判决后，判决结果即有了强制执行力，这时候如果卖家还是不配合过户，通过法院执行局申请执行，卖家不签字也可以顺利实现过户。

三、需要纠正的三个错误观点

1、买卖合同经过公证就可避免对方违约

首先，公证并不是合同生效的条件，只是针对合同内容是否违法、是否为双方当事人真实的意思表示等进行证明。也就是说，如果合同内容并不违法，合同确属双方当事人真实的意思表示，合同公证与否，并没有什么区别。另外，在没有取得产证的情况下，公证处也不会对买卖合同进行公证。

2、只要赔钱房子就可以不卖了

按照法律规定，守约方不仅可以提出违约金，还可以要求继续履行合同。也就是说，如果卖家违约，买家起诉到法院，不仅可以要求卖家继续履行合同，还可以要求其承担违约金。实务中，有些买家由于担心诉讼期较长，还需要支付维权的费用，而向卖家妥协，甚至修改了合同，最终还是没有达成交易，这样反而让维权更加困难，非常可惜。

3、想找一个确保卖方不能违约的办法

有些买家认为咨询能够找到一个办法阻止卖家无法违约，必须按时过户。虽然，守约方可以通过诉讼要求卖家继续履行合同，但是还是要通过法律程序，合同无论如何拟定，无论违约金有多高，卖家还是可以不配合过户。但积极维权完全能够解决。

【结语】硬币总是有两个面的。动迁安置房由于存在“限售期”，过户时间较长，在此期间房价势必上涨，由此卖家很容易“跳价”。但是，风险和收益总是并存的，只要妥善签订房屋买卖合同并积极合理维权，动迁安置房交易还是相对安全的，完全可以顺利过户。

男方结婚前已支付了房屋首付款，并向银行贷款，房屋登记在男方名下，婚后夫妻共同还贷，这情况司法实践中将该房屋认定为个人财产，而夫妻共同还贷支付的款项以及房屋相对应的财产增值部分由双方平分，而增值部分如何计算是本次讨论的重点。

为便于理解，以最高人民法院民一庭吴晓芳法官撰写并评析的一个案件为例。

一、案情简介

2004年甲男购房一套，当时价格18万元，甲男首付8万元，从银行贷款10万元，契税等其他费用1万元，婚前甲男还贷本息合计5万元。产权登记在甲男名下

2008年甲男与乙女结婚，房屋价值41万元。婚姻关系存续期间双方共同还贷10万元将贷款清偿完毕，其中本金7万元，利息3万元。

2012年离婚时房屋现值90万元。甲乙对房屋补偿款的数额有异议。

甲男认为：其婚前已经与房地产公司签订购房合同并从银行贷款，虽然婚后还贷本息共计10万元，但每月银行都是从其工资卡中定期扣款，女方并没有参与还贷，离婚时无权获得任何补偿款。

乙女认为，双方没有约定实行分别财产制，男方的工资收入应当属于夫妻共同财产，离婚时应按房产现值90万元减去男方购房时的价格18万元作为基数对其进行补偿，即乙女应获得的补偿款是40万元。

那女方到底应该分得多少钱呢？

注：案例撰写人：最高人民法院民一庭吴晓芳（有删改），本文刊登于最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65期

二、 法院裁判情况

一审法院经审理认为，双方不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务，双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第一步应先计算诉争房产的升值率，即：

诉争房产现价格除以(结婚时诉争房产价格＋共同已还利息＋其他费用)＝90/（41＋3＋1）＝200％；

第二步计算非产权登记一方所得补偿款，即共同还贷部分乘以不动产升值率，该数额的一半即为应补偿的数额。

10乘以200％＝20万元，非产权登记一方所得补偿款为10万元。一审法院判决诉争房产归甲男所有，甲男应支付给乙女10万元补偿款。

乙女不服提起上诉，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

三、 吴法官的主要观点及理由

审判实践中对婚内共同还贷增值部分的计算，各地法院做法不一，计算结果也存在较大差异。对于一方婚前贷款购买不动产、婚后夫妻共同还贷的情形，离婚时如何计算共同还贷的增值部分，有法官提出了分步计算的方法。

第一步是计算不动产升值率，不动产升值率＝不动产现价格除以不动产成本，而这里的不动产成本等于购买时不动产价格＋共同已还利息＋其他费用。在计算不动产升值率时，必须考虑利息成本，不能简单地用不动产现价格除以结婚时价格直接得出升值率。

“其他费用”是指交易所涉及的成本，属于购房的必要支出，如契税、印花税、营业税、评估费、中介费等，但不包括公共维修基金和物业费，因为其费用产生的基础并非交易，而是不动产长期使用中产生的费用；

第二步是计算非产权登记一方所得补偿，即共同还贷部分乘以不动产升值率，该数额的一半即为应补偿的数额。

计算具体补偿数额时，应注意确定计算时点，这里的增值是指婚后增值，不包括婚前增值，后者属于一方的个人财产。

同时还应考虑两种情形下的修正问题：

一是离婚时贷款尚未清偿完毕，只能将夫妻共同已经偿还的利息计入不动产成本，而不能将长达20年或者30年的尚未还贷的利息都纳入成本，否则会出现非产权登记一方既未享受后续可能产生的升值收益、却要现实承担因计入所有利息导致补偿额降低的不公平结果；

二是一方购买不动产后经过一段时间才结婚的情形，计算不动产升值率时，应以结婚时不动产价格作为计算依据，不能以购买时不动产价格作为依据，因为购买不动产至结婚前这段时间不动产的增值收益属于一方婚前个人财产。

上述分步计算法简明易懂好操作，对审判实践中审理相关的案件提供了可资借鉴的方法。

另外需要指出的是，在离婚分割争议房产时，法官不仅要明了“双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分”，同时要根据财产的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则作出公平裁判。也就是说，计算出的补偿数额不是绝对的，法官可以根据案件的实际情况行使一定的自由裁量权，目的只有一个，即相对公平合理地解决纠纷，平衡保护离婚双方当事人的利益。

审判实践中，有时也会遇到房价下跌的情况，比如购买房产时在一个比较高的点位，婚后夫妻共同还贷若干年后，离婚时房产的现值反而比当初购买时下跌了。面对这种房产没有增值甚至出现负增长的情况，我们认为，产权登记一方至少要给另一方共同还贷本息一半的补偿。

原因有二：

一是，一方婚前已经签订房产买卖合同，购买什么地理位置、什么楼层、什么朝向的房产是购买方自己的选择，另一方婚后只是共同参与还贷，购买方自然应当承担房价下跌的风险；

二是，离婚时房产判归产权登记一方，如果只是用于居住而非投资，房价暂时下跌并不会对其造成实质性损失。

实务中，关于增值部分如何计算，有人提出了其中计算方式。而本次讨论的最高院吴法官所主张的计算方式，相对更容易操作，也更公平、合理，也为越来越多的法官所采用。

附：杜继业律师简介

杜继业律师，上海市专职律师，民商法学硕士；2012年至2021年在上海国年律师事务所任专职律师（合伙人），2022年1月加入北京恒都（上海）律师事务所。

2008年开始从事法律和责任保险理赔工作，参与代理过数百起涉及多方权益的复杂事故的理赔谈判以及商业诉讼、各类房产纠纷、保险理赔纠纷等方面的诉讼案件并专注于企业法律风险防范研究。

联系电话：13611980805

执业机构：北京恒都（上海）律师事务所

联系地址：上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦4F