Luhmaniac liest und interpretiert Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft

Start des 7. Kapitels über „Die Stellung der Gerichte im Rechtssystem“. Im Rechtssystem bilden die Gerichte ein Teilsystem, auch Subsystem genannt. Subsysteme gehen auf interne Differenzierungen des Systems zurück. Welche Formen von interner Differenzierung es gibt, ist eine der ersten Fragen dieses Kapitels.

Zu Beginn stellt Luhmann die Hypothese auf, dass die Ausdifferenzierung von Kommunikationssystemen eine gleichzeitig verlaufende interne Differenzierung erfordert.

Ein umfassendes Rechtssystem kann demnach nur entstehen, wenn die Kommunikation über Recht anfängt, begriffliche Unterscheidungen einzuführen, z.B. zwischen Rechtsprechung, Rechtsetzung und Rechtsbeistand. Die Kommunikation differenziert sich aus. Dass sie Unterschiede erkennt und bezeichnet, dürfte eine unverzichtbare Voraussetzung dafür sein, dass sich aus der allgemeinen gesellschaftlichen Kommunikation ein Kommunikationssystem nur für Recht herausschälen konnte. Kurz: ohne interne Differenzierung kein System.

Im Folgenden soll geklärt werden, welche internen Differenzierungsformen es gibt. Eine Form ist eine Unterscheidung. Die „Form der internen Differenzierung“ ist also die Art und Weise, wie unterschieden wird, auf welcher Grundlage. Dazu zählt die Unterscheidung auf der Basis von Gleichheit bzw. von Ungleichheit.

Wenn eine interne Differenzierung auf der Basis von Gleichheit erfolgt, sind die damit voneinander unterschiedenen Teilsysteme untereinander gleichwertig. So war die segmentäre (archaisch-tribale) Gesellschaft durch Familien, Wohngemeinschaften und Stämme differenziert, die untereinander gleichrangig waren.

Erfolgt die interne Differenzierung auf der Basis von Ungleichheit, drückt sich das Verhältnis der damit für ungleich erklärten Teilsysteme meist durch Rangordnung aus. Dies war in der stratifizierten (geschichteten) Gesellschaft der Fall. Stratifizierte Gesellschaften verfügten über Schrift und waren Hochkulturen, sie hatten höhere Komplexität aufgebaut. So war die Adelsgesellschaft (Ständegesellschaft) in Adel/Volk geteilt. Ein ontologisches (göttliches) Weltbild begründete die Ungleichheit qua Geburt. Andere Beispiele für Ungleichheit als Begründungsfigur sind Sklavenhaltergesellschaften oder das indische Kastensystem.

Verschiedene Formen der internen Differenzierung schließen sich gegenseitig nicht aus. Sie können in Systemen gleichzeitig vorkommen, die Frage ist dann nur, welche grundlegende Form dominiert. So dominierte in der Adelsgesellschaft die Ungleichheit, die Gesellschaft war grundsätzlich zweigeteilt. Innerhalb des jeweiligen Standes war man aber gleichrangig.

Eine dritte Differenzierungsform ist funktionale Differenzierung, auf der die moderne Gesellschaft basiert. Gesellschaftlich unverzichtbare Funktionen wie Recht, Politik, Wirtschaft oder Wissenschaft werden durch Funktionssysteme ausgeübt, die sich dafür ausdifferenziert haben – durch, wie gesagt, gleichzeitig verlaufende interne Differenzierung.

Funktionale Differenzierung erfolgt anhand der Unterscheidung gesellschaftlicher Funktionen. Wirtschaft ist nicht Recht, Wissenschaft ist nicht das Gleiche wie Politik. Die so entstandenen Funktionssysteme sind ungleich, aber untereinander gleichrangig. Man kann sie nicht hierarchisch ordnen. Keine Funktion ist „wichtiger“ als andere, alle sind unverzichtbar.

Durch interne Differenzierung, auf welcher Basis auch immer, können Systeme dann auch Subsysteme in sich ausbilden. Ein solches Subsystem sind die Gerichte im Rechtssystem.

Systemtheorie, Evolution und das Recht. Zusammenfassung des 6. Kapitels aus Niklas Luhmanns "Das Recht der Gesellschaft".

Nach dem langen Kapitel über die Evolution, welches sich in unserem Podcast über mehr als 10 Episoden hin zog, versuchen wir eine Zusammenfassung zu geben und einen Überblick zu verschaffen.

Abschluss des Evolutionskapitels: Das Rechtssystem hat nachweislich eine eigenständige Evolution durchlaufen und sich zu einem operativ geschlossenen Funktionssystem ausdifferenziert. Aber sind deshalb auch seine soziale Bedeutung und „Größe“ gestiegen? Lässt die Evolution Prognosen zu?

Diese Fragen muten seltsam an. Wie und woran sollte man die gesellschaftliche Bedeutung messen? Worauf sollte man die Systemgröße beziehen – auf die Bevölkerungszahl? Die Fragen könnten weder wissenschaftlich präzisiert werden, noch ergibt es Sinn, das Rechtssystem isoliert zu betrachten, ohne Gesellschaft und ohne andere Funktionssysteme, wie z.B. Politik, Wirtschaft, Wissenschaft, Erziehung.

Feststellen lässt sich, dass die Bedeutung von Funktionssysteme im Alltag steigt. Das zeigt sich auch an Versuchen, dies zu ändern (wie dem Ruf nach „Bürokratie-Abbau“). Sie führen zwangsläufig in die Irre. Der Grund ist, dass man dieselben Systemstrukturen, die Komplexität aufgebaut haben, in Anspruch nehmen muss, um Komplexität abzubauen.

Das Wachstum von Funktionssystemen lässt sich zwar in absoluten Zahlen feststellen. Sowohl die Größe der Gesellschaft, gemessen in Bevölkerungszahlen, als auch ihre Komplexität sind gestiegen – ebenso wie die systeminterne Komplexität innerhalb aller Funktionssysteme. Aber das sagt nichts über die Bedeutung für die Gesellschaft aus.

Am ehesten könnten Zahlen von Kommunikationseinheiten wiedergeben, wie hoch die soziale Bedeutung des Rechtssystems ist. Diese müssten jedoch auch die Qualität der Kommunikation und deren soziale Auswirkungen miteinschätzen können; was unmöglich erscheint.

Aus diesen Gründen macht es wenig Sinn, Aussagen über evolutionäre Veränderungen auf die Einheit eines Funktionssystems zu beziehen.

Eher zutreffend ist die Aussage, dass sich durch die Ausdifferenzierung des Rechts zum operativ geschlossenen Funktionssystem die Erwartung der Gesellschaft an das Recht verschoben hat: Statt Gerechtigkeit zu schaffen, erfüllt das Recht nun eher die Funktion, Schicksalsschläge durch erlittenes Unrecht auszugleichen.

Feststellen lässt sich auch, dass die Ausdifferenzierung des Rechts dazu führt, dass der Code (die Unterscheidung von Recht/Unrecht) universalisierbar ist. Im Prinzip kann das Rechtssystem diese Unterscheidung auf jeden Sachverhalt anwenden, wenn er denn für rechtsrelevant befunden wird. Z.B. regelt das Familienrecht heute viele Rechtsstreitigkeiten, die einst als strikt „privat“ galten und dem Zugriff des Rechts entzogen waren.

Beobachtbar ist auch, dass die Gesellschaft von außen Funktionssysteme nicht in ihrer Operationsweise „beschränken“ könnte. Funktionssysteme können sich nur selbst limitieren.

Aus all dem lässt sich jedoch nicht ableiten, ob die gesellschaftliche Bedeutung des Rechtssystems tendenziell steigt oder sinkt. Evolution ermöglicht hierzu keine Prognosen.

Mit welchen Mechanismen bewältigen Funktionssysteme Komplexität?

Selbst erzeugte Komplexität lässt sich reduzieren, indem man sie temporalisiert. Eine Entscheidung gilt nur noch solange, bis sie durch eine andere aufgehoben wird. Ein Beispiel dafür ist, dass es im Rechtssystem kein „ewiges“ Recht mehr gibt, sondern nur noch positives, menschgemachtes Recht. Und hier gilt: Neues Recht annulliert altes.

Ein weiterer Mechanismus zur Bewältigung intern erzeugter Komplexität besteht darin, die Varietät der Operationen zu steigern. Das System lernt, mehr verschiedenartige Operationen durchzuführen. Der Nachteil ist: Die Redundanz sinkt. Entscheidungen sind zwangsläufig weniger konsistent; sie werden folglich als weniger gerecht empfunden.

Das wohl wichtigste Beispiel für diesen Mechanismus ist: Durch die Entwicklung eines einklagbaren Rechtsanspruchs, der auch den Privatwillen umfasst, erhöhte das Recht im 19. Jh. seine Varietät. Es passte seine „Bandbreite“ den Bedürfnissen der sich zunehmend funktional differenzierenden Gesellschaft an.

Dass private Verträge einen Rechtsanspruch begründen können, führte dazu, dass eine Klage nur gegen eine Person möglich ist. Man kann nicht gegen gesellschaftliche Bedingungszusammenhänge klagen oder gegen Gruppen. Ein Kollektiv kann nicht für einen Schaden haften, den ein Individuum verursacht hat. In der Folge kommt es zur Personalisierung der Rechtslagen. Das gesamte Rechtssystem muss sich darauf umstellen.

Auf dieser Basis entstand die Figur der subjektiven Rechte. Diese können eingeschränkt werden. Das Recht macht sich die Paradoxie handhabbar, dass Freiheit notwendigerweise bedingt, dass sie eingeschränkt werden kann. Durch die Figur der „juristischen Person“ können dann auch Rechtsansprüche gegen Organisationen geltend gemacht werden.

Personalisierung verlangt auch, dass die Rechtsfähigkeit nicht mehr von sozialer Herkunft abhängen darf. Jeder muss Anspruch auf Zugang zum Rechtsverfahren haben. Verfahrensrecht und materielles Recht müssen an diese Erfordernisse angepasst und miteinander abgestimmt werden.

Was uns heute normal erscheint, bedeutet evolutionstheoretisch eine Überwindung von Unwahrscheinlichkeit. Denn in der tribalen Gesellschaft und bis hin in die Ständegesellschaft war es üblich gewesen, dass Familie und Verbündete im Rechtsstreit Beistand leisten.

Heute ist es umgekehrt. Das klagende und das angeklagte Individuum sind ausschließlich auf das Rechtssystem angewiesen. Der einzige zulässige Rechtsbeistand ist – Rechtsbeistand.

Zugleich existieren die sozialen Bindungen, die ein Individuum zur Familie oder zu Organisationen hat, natürlich weiterhin. Das Rechtssystem hat auch darauf reagiert. Soziale Bindungen wurden dekomponiert, um sie mit den Mitteln des Rechts neu aufzubauen. So fungieren z.B. Rechtsschutzversicherungen oder Berufsverbandsrecht wie eine Art Ersatzleistung für den verlorenen Beistand durch Familie und Stämme.

Indem das Recht jeden sozialen Einfluss auf die Rechtsentscheidung abscheidet, verbietet es sich zugleich selbst, dass soziale Bindungen den Richter beeinflussen dürften. Auf diese Weise wird erstmals Korruption innerhalb des Rechts überhaupt als Problem benennbar.

Subjektive Rechte sind nicht nur bedeutsam für den Zugang zum Recht, sondern für den Zugang zu allen Funktionssystemen. So hat zwar jeder das Recht auf Teilnahme am Erziehungssystem durch Schulbesuch oder zur Teilnahme an politischen Wahlen. Doch schon einfache Regeln, die sich Institutionen systemintern geben, können verhindern, dass die Rechte wahrgenommen werden können. Z.B., wenn es für die „Teilhabe“ einen festen Wohnsitz braucht. Das Recht auf Zugang zu Politik, Wirtschaft, Medizin usw. muss individuell mit rechtlichen Mitteln erstritten werden.

Vollständiger Text: auf https://luhmaniac.de

Wohin führt Evolution? Wie soll man das, was durch sie entsteht, bezeichnen? Diese Frage wird seit dem 18. Jh. unter dem Begriff des Fortschritts diskutiert. Bis heute ist „Fortschritt“ ein beliebtes Mindset, um Veränderung zu beschreiben. So steht der Koalitionsvertrag der deutschen Bundesregierung von 2021 unter dem Titel: „Mehr Fortschritt wagen“.

Luhmanns Evolutionstheorie verzichtet auf die Aussage, dass Evolution zu Fortschritt führen würde. Der Grund ist: Fortschritt impliziert eine Bewertung, nach der Evolution erstrebenswert und planbar wäre. Man müsste demnach nur anstreben, das Bestehende zu verbessern, z.B. durch Technik, Arbeitsteilung oder Spezialisierung. Die Evolution kennt jedoch keine Motive. Sie kann auch destruktiv sein und Systeme zerstören.

Darum gehören auch die Begriffe „Zivilisation“ und „Geist“, wie sie im 18./19. Jh. diskutiert wurden, nicht in den Baukasten einer Evolutionstheorie. Sie verlängern die Annahme eines Fortschritts in Richtung auf eine durch vernünftiges Handeln verbesserbare Ordnung. Es liegt ein Wünschen darin, der Versuch einer Sinngebung. Wobei der „menschliche Geist“ dann auch noch die „Seele“ umfasst und dem göttlich geprägten Weltbild entstammt.

Die Frage ist außerdem: Fortschritt wovon? Frühere Evolutionstheorien setzten Errungenschaften als gegeben voraus, die erst durch Evolution entstanden sind. Z.B.: Eigentum, Schrift, Vertrag, Rechtsverfahren. Nicht zuletzt wurde der Fortschrittsgedanke stark durch die Industrialisierung und von ökonomischen Zielsetzungen geprägt.

Das zwingt zu einem neuen Ansatz: Entweder man ersetzt „Fortschritt“ durch einen genaueren Begriff. Oder man verzichtet darauf, überhaupt beschreiben und klassifizieren zu wollen, welche Art von Ordnung durch Evolution entsteht.

Die Theorie sozialer Systeme bietet präzisere Instrumente, indem sie stärker abstrahiert. Ausgangspunkt ist die einfache Aussage, dass Evolution die Bildung komplexer Systeme ermöglicht. In diesen Systemen und neben ihnen haben dann auch einfacher strukturierte Systeme eine Chance zu überleben.

Ein Ziel, auf das alles hinausläuft (télos), existiert nicht. Die Evolution ermöglicht die Formentstehung von Systemen, die sich auch bei hoher struktureller Komplexität reproduzieren können – mit einer hohen Anzahl an verschiedenartigen Operationen (Varietät).

Das setzt voraus, dass sie intern in der Lage sind, systemrelevante Informationen von nicht systemrelevanten Informationen zu diskriminieren. Im Recht also: rechtsrelevante Kommunikation von nicht rechtsrelevanter Kommunikation abzuscheiden.

Durch diese Operationsweise entsteht ungewollt höhere Komplexität. Bewältigt werden kann sie nur, indem das System abermals die Komplexität seiner Operationsweisen erhöht. Auf diese Weise reagiert die Evolution auf ihr eigenes Ergebnis. Erhöhte Anpassungschancen lassen sich daraus nicht eindeutig ableiten. Entscheidend ist, ob das System die zunehmende Komplexität bewältigen kann. Ein nicht mehr zu bewältigendes Übermaß an Komplexität kann die Autopoiesis auch zum Erliegen bringen. Soziale Systeme, die durch Kommunikation operieren, können untergehen.

Die Aussage an sich aber, dass Evolution höhere Komplexität in und zwischen Systemen ermöglicht, kann als unbestreitbares Faktum angesehen werden. Ein einfacher Beleg dafür ist, dass das Recht heute sehr viel komplexer ist als in der segmentären und in der stratifizierten Gesellschaft. Im Rückblick ist beobachtbar, dass die Evolution Unwahrscheinlichkeiten überwindet. Feststellbar ist dies als Grad der Abweichung vom Ausgangszustand.

Vollständiger Text auf luhmaniac.de

Bis ins 17. Jh. blockiert das gesellschaftliche Problem allgegenwärtiger Gewalt die eigenständige Evolution des Rechts. Erst nachdem das politische System das Gewaltmonopol für sich beansprucht, kann es ein „öffentliches Interesse“ an Strafgesetzgebung behaupten und Strafverfolgung rechtlich durchsetzen. An der Lösung des Gewaltproblems sind Politik und Recht strukturell gekoppelt.

Der III. Abschnitt hatte bereits gezeigt, dass die eigenständige Evolution des Rechts im 18./19. Jh. von der Ausdifferenzierung des politischen Systems vorangetrieben wurde. Die Anzahl und die Bandbreite der rechtlichen Operationen erhöhten sich dadurch.

Nun fragt Luhmann, ob es noch tieferliegende gesellschaftliche Bedingungen gibt, die eine eigenständige Rechtsevolution ermöglicht haben. Das heißt zugleich, dass diese Bedingungen die eigenständige Evolution zuvor blockiert hatten.

Eine solche gesellschaftliche Bedingung besteht in der Lösung des „Gewaltproblems“. Thomas Hobbes hatte 1651 in seinem Werk „Leviathan“ die Allgegenwärtigkeit physischer Gewalt zum Ausgangspunkt seines Gesellschaftsvertrages gemacht, aus dem letztlich der moderne Territorialstaat mit Gewaltenteilung, Verfassung und dem Ideal der parlamentarischen Demokratie hervorging. Weil im „Naturzustand“ jeder gegen jeden Krieg führe, könnte eine Lösung, die Frieden sichert, nur darin bestehen, dass jedes Individuum auf sein Urrecht der Gewaltanwendung verzichtet und es auf einen „Souverän“ überträgt.

Der historisch gegebenen Ausgangslage wird damit eine fiktive, logisch begründete Ausgangslage entgegengesetzt. Das politische System inkludiert Gewalt, um Gewalt zu exkludieren. Es konsolidiert sich auf dieser Machtbasis. Die Paradoxie, dass der Souverän Gewalt ausüben darf, um Gewalt zu verhindern, wurde aufgelöst durch die Unterscheidung von legitimer und illegitimer Gewalt.

Auch die Paradoxie, dass das Volk die Quelle der Macht ist und damit zugleich der Souverän und sein eigener Untertan, wurde aufgelöst durch Unterscheidungen. Das Volk wurde unterschieden in: Volk, Politik, Verwaltung und Publikum (Luhmann, „Politik der Gesellschaft“, S. 257).

D.h., das gesellschaftliche Problem physischer Gewalt wurde zu einem politischen Problem erklärt, regulierbar durch Gesetzgebung, die Strafdurchsetzung einschließt. Durch das Gewaltmonopol des Staates können Strafrecht und Zivilrecht getrennt werden. Für die Evolution des Rechts wirkte dies befreiend. Jahrtausendelang war die Lösung von Gewaltkonflikten die Hauptfrage des Rechts gewesen. Bis ins Hochmittelalter war Frieden eine Ausnahme. Die Durchsetzung des Rechts blieb unsicher. Nun fiel diese Blockade.

An diesem Punkt sind Politik und Recht strukturell gekoppelt, d.h. strukturell offen für Irritationen aus dem jeweils anderen System. Verarbeitet wird jede Irritation jedoch in operativer Geschlossenheit. Erst ihre Kopplung in der Gewalt(en)frage sichert die Autopoiesis beider Systeme.

Diese Entwicklung stellt einen Wendepunkt im gesellschaftlichen Umgang mit Gewalt dar. Fortan steht nicht mehr der Schaden des Opfers im Fokus des Rechts, sondern der Verstoß gegen das Gesetz. Der Verstoß kann im öffentlichen Interesse geahndet werden, denn das Individuum hat sein Urrecht, Gewalt mit Gewalt zu erwidern, an den Staat abgetreten. Die Gesetzgebung kann nun sogar regeln, dass es rechtens sein kann, gegen geltendes Recht zu verstoßen, z.B. aus Notwehr.

Autopoiesis und strukturelle Kopplung gehen Hand in Hand. Die Evolution benutzt die Autopoiesis der anderen Systeme, die sie vorfindet. Auf Umweltanstöße entwickelt jedes System systemeigene Problemlösungen. Ohne die politische Lösung des Gewaltproblems wäre die eigenständige Evolution des Rechts blockiert geblieben.

Im 18./19. Jh. erhöht das Recht seine Varietät, weil es eine Vielzahl von Gesetzesänderungen infolge der Demokratisierung des politischen Systems abarbeiten muss.

Gesetzgebung trifft auf Rechtsprechung: An diesem Punkt zeigt sich einmal mehr, wie unterschiedlich die Funktionssysteme auf Programmebene operieren. Die Politik verfolgt Ziele und legt Zweckprogramme auf, um ihre Ziele zu erreichen. Damit setzt sie Normen, die Anlass für Rechtskonflikte werden können.

Das Recht operiert dagegen mit Konditionalprogrammen: Wenn der Fall gleich ist, dann wird er gleichbehandelt; wenn er ungleich ist, muss er ungleich behandelt werden. Dabei bezieht sich das Recht permanent auf sich selbst, d.h. auf geltendes Recht. Es muss konsistent, in sich widerspruchsfrei, entscheiden.

Nun trifft das Recht auf kaum noch um Konsistenz bemühte Gesetzestexte, die es auf der Basis von geltendem Recht konsistent beurteilen muss. Um das Problem handhabbar zu machen, differenziert sich das Recht stärker aus und entwickelt in der Praxis Auswege: Interpretationsfreiheiten werden erhöht, „unbestimmte“ Rechtsbegriffe eingeführt, Doppeldeutigkeiten gegebenenfalls hingenommen und Abwägungsformeln eingeführt, um Entscheidungen zu beschleunigen.

Durchgängig rechtliche Konsistenz ist praktisch jedoch nicht mehr haltbar. Das wiederum wirkt auf die Politik zurück, die bei der Gesetzgebung die jeweils geltende Rechtslage mitkalkuliert und sich manche Rechtsformel zu eigen macht.

Die zunehmende Inkonsistenz der politischen Gesetzgebung hat zur Folge, dass Normen leichter geändert werden können. Sie werden als Einzelnormen kleingeschnitten in kleinere Sinneinheiten, die sich schneller ändern lassen und womöglich nur als punktuelle Übergangslösung auf Zeit fungieren. Die Änderbarkeit von politisch gesetzten Normen durch das Recht wird zur Normalität.

Dass auf diese Weise ein „pluralistisches“ Rechtskonzept entstehen würde, verneint Luhmann mit Verweis darauf, dass die Autopoiesis (Selbstreproduktion) der rechtlichen Kommunikation in keiner Weise angetastet ist. Das Rechtssystem gewinnt stattdessen an Varietät: Es kann mehr verschiedenartige Operationen durchführen. Dadurch verliert es jedoch auch an Transparenz gegenüber seiner Umwelt, es wird schwerer verständlich und legitimierbar.

Das Resultat dieser Evolution ist, dass es nur noch positives, „menschgemachtes“ Recht gibt; unabhängig von vorherigen Rechtstraditionen. Das Recht entscheidet als System autonom, was geltendes Recht ist. Es ist kein logisch geschlossenes, sondern ein operativ geschlossenes System: Es reproduziert alle Elemente (Kommunikationen), aus denen es besteht, selbst.

Die Geltung des Rechts geht darum auch nicht auf „Einheit“ zurück, sondern im Gegenteil: auf die Differenz, die eine spezifisch rechtliche Kommunikation erst in die Kommunikation der Umwelt hineinzeichnet. Erst diese Differenz konstruiert die Identität als Funktionssystem mit Alleinzuständigkeit für Rechtsentscheidungen. Erst durch die Differenz wird jener Unterschied markiert, der eine Kommunikation als spezifisch rechtlich kennzeichnet und sie von jeder anderen Art von Kommunikation abgrenzt.

Mit zunehmender Verschriftlichung des Rechts differenzierte sich auch die Rechtslehre im 18. Jh. aus. Um Problemlösungen auf der Grundlage von vorhandenem Recht widerspruchsfrei (konsistent) konstruieren zu können, systematisierte man Begriffe und achtete auf rechtsgeschichtliche Zusammenhänge (Kohärenz).

Aus kleinen semantischen Abweichungen, deren Tragweite nie vorhersehbar ist, entwickelten sich so ganze Rechtsinstitute, wie z.B. das Haftungsrecht. Der evolutionäre Prozess setzt ein, wenn eine Variation sich bewährt, weil infolgedessen weitere Variationen an die jeweils vorherige anschließen können. Es kommt zur „Abweichungsverstärkung“: Die ursprüngliche Variation verstärkt sich, indem jede weitere Variation neue Anschlussmöglichkeiten bietet.

Damit wurde das Recht jedoch zunehmend nur noch für Praktiker verständlich. Im 19. Jh. kritisierten Rechtswissenschaftler die Begriffsjurisprudenz: eine Interpretation, die sich an den Wortlaut von Gesetzestexten klammert, ohne den Sinn des Gesetzes selbst zu hinterfragen – und ihn dadurch womöglich ad absurdum führt.

Als verfehlte Auslegungsmethode wird die Begriffsjurisprudenz erst Ende des 19. Jh. abgelehnt. In der Folgezeit werden Variationen mit dem Verweis auf Kompetenznormen in Politik und Recht gerechtfertigt.

Dass sich die Rechtsdogmatik ausdifferenzierte, begünstigte wiederum die Ausdifferenzierung der Stabilisierungsfunktion des evolutionären Prozesses. In der Praxis muss das Recht angesichts einer Variation zwei Arten möglicher Konsequenzen unterscheiden: Hat die Variation Konsequenzen für die Rechtslehre? Oder wirkt sie sich nur auf zukünftige Gerichtsentscheidungen aus? Im zweiten Fall handelt es sich um änderbares Recht. Die Entscheidungsmöglichkeit gabelt sich. Das System differenziert also zwischen Selektionsfunktion und Stabilisierungsfunktion.

Bei der Überarbeitung und Ausweitung der Rechtslehre wird ihre Dogmatik zur Garantie dafür, dass das System Fälle als System konsistent lösen muss. Die Geltung kann nicht mehr mit religiösen Normen begründet werden und auf rechtliche Konsistenz umgestellt.

Zugleich ermöglicht die Rechtsdogmatik es dem System, aus eigenen Fehlern zu lernen. Jede Problemlösung muss auf der Grundlage des vorhandenen Rechts samt seiner Semantik konstruiert werden. Ist das nicht möglich, werden Fehler und Schwachstellen sichtbar.

Die dogmatische Rekonstruktion der Problemlösung hatte im späten Mittelalter zur Idee geführt, dass jeder Vertrag, der nicht gegen Recht verstößt, als rechtskräftiger Titel beurkundet werden kann (ex nudo pacto oritur obligatio; eine Verpflichtung entsteht aus einer Vereinbarung). Im 18. Jh. eröffnet dies die Möglichkeit, das Recht an neuartige Bedarfe für Kapitalakkumulation und Haftungsbeschränkungen anzupassen; z.B. durch die neue Figur der juristischen Person. Mit „Anpassung“ ist jedoch nie Fremdbestimmung gemeint. Für das Rechtssystem sind die Interessen der Umwelt nur insoweit eine Irritation, als daraus eine juristische Problemstellung erwächst. Bereits die Frage, ob es sich um eine rechtsrelevante Aufgabe handelt, ist eine systeminterne Operation.

Die Norm, Problemlösungen konsistent zu konstruieren, überträgt das Rechtssystem dann zunehmend auch auf seine Interpretation der Gesetzgebung. Die „ursprüngliche Intention“ des Gesetzgebers (die bei der Begriffsjurisprudenz so auf den Hund gekommen war) wird im Common Law standardmäßig hinterfragt (durch die Frage, welches „Unheil“ das Gesetz beheben sollte, die sog. „mischief rule“, deutsch: Unfug-Regel). Mit dieser Frage motiviert sich das Recht dazu, eine Variation abzulehnen, wenn sie die Konsistenz bzw. Stabilität bzw. Gerechtigkeit gefährden würde.

(Vollständiger Text auf luhmaniac.de)

Durch Neuinterpretation von vorhandenem Recht kann sich das Recht in einem Verfahren anlässlich eines Streitfalls punktuell ändern. D. h. durch Variation und Selektion in einzelnen Punkten transformiert es sich im Laufe der Zeit. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine zweckgerichtete Aktivität des Systems. Die Selbständerung ist die Konsequenz der Art und Weise, wie sich das Recht reproduziert, nämlich durch die laufende Entscheidung, ob eine vorgeschlagene Variation akzeptiert wird oder nicht.

Das Recht erneuert sich also laufend. Darum ist die Entscheidung in einem Streit auch keine Entscheidung zwischen altem und „neuem“ Recht. Das neue Recht entsteht erst durch die Neuinterpretation des alten, indem eine andere als die übliche Interpretation vorgeschlagen und dies bejaht wird. Neues Recht entsteht epigenetisch, aus dem jeweils vorhandenen Material entstehen neue Strukturen.

Eine solche Operationsweise setzt die Fähigkeit zur Beobachtung zweiter Ordnung voraus. Dafür schuf das Verfahren die entscheidende Voraussetzung. Denn nur in der Form des Verfahrens legt das Rechtssystem normative Erwartungen an sich selbst fest und beobachtet sich laufend selbst dabei, ob es die Erwartungen in der von ihm selbst vorgeschriebenen Weise erfüllt. Eine Variation in der Argumentation darf sich seitdem nur noch auf geltendes Recht beziehen (und nicht mehr auf Gott, Natur, Moral). Das gleiche gilt für die Selektion.

Die Antigone-Tragödie spiegelt wider, wie die Gesellschaft in der Antike diese Fähigkeit zur Beobachtung zweiter Ordnung noch nicht besaß. Man haderte mit der Vorstellung einer Hierarchie von göttlichem Recht, positivem Recht und einem individuellen Recht zum Widerstand. Antigone musste entscheiden, ob sie gegen die Gebote der Götter oder gegen die Gesetze der Stadt (polis) verstoßen wollte. Ihr Untergang war so oder so besiegelt.

Evolution bedeutet jedoch nicht nur Variation und Selektion, sondern auch Restabilisierung. In der Übergangsphase, als sich das Recht zu einem operativ geschlossenen Funktionssystem auszudifferenzieren begann, stieß es zunächst auf das Problem, sich in einer Gesellschaft legitimieren zu müssen, die noch durch ein ontologisches Weltbild geprägt war und sich den Bezug auf göttliches Recht, Natur oder Moral weiterhin erlaubt. Das Rechtssystem musste sich erstmal innerhalb der Gesellschaft legitimieren, in der es ja operiert.

Diese Legitimierung erfolgte durch die Gerichtspraxis sowie durch schriftliche Fixierung von Rechtsnormen, Rechtsmeinungen, Kategorien und Merkregeln. Diese führten zu einer Ausdifferenzierung der Rechtslehre, mit der alte und neue Fälle verglichen werden können. Man fängt an, den Fall an den Regeln zu messen und die Regeln an dem Fall. Das führt dazu, dass ungleiche Fälle ungleich behandelt und für sie neue Regeln entwickelt werden müssen.

Restabilisierung stellt das System aber auch nach innen vor ein Problem: Sind die von ihm selbst neu geschaffenen neuen Strukturen bei steigender Komplexität noch praktikabel? Auf operativer Ebene ist Restabilisierung unproblematisch: Durch Variation und Selektion ändert sich das Recht, und das geänderte Recht liefert nun die Ausgangslage für zukünftige Fälle. Auf struktureller Ebene sieht es anders aus. Das Recht muss praktikabel bleiben, überschaubar und attraktiv für seine „Benutzer“, die Jurist:innen.

All dies ermöglicht der Buchdruck. Er beseitigt das Chaos der oralen Tradition und erlaubt Systematisierung und methodisches Vorgehen. Im Common Law des 18. Jh. beginnt die Gesellschaft dann auch, sich für ihre Abstraktions- und Selbstbeobachtungsfähigkeiten zu bewundern. Man bestaunt die besonderen Leistungen, die Funktionssysteme vollbringen, und schreibt das Können der „Nation“ zu.

Die Erfindung des Verfahrens gehört zu den bedeutendsten evolutionären Errungenschaften des Rechtssystems. Zum entscheidenden Träger der eigenständigen Evolution des Rechtssystems wurde jedoch letztlich die juristische Argumentation. Die Form des Verfahrens gab vor, dass sich jede Argumentation fortan nur noch auf das Recht beziehen durfte. Damit verboten sich zugleich Ausflüge in nichtrechtliche Gefilde, wie sie zuvor üblich gewesen waren, z.B. die Argumentation mit Gott, Natur oder Moral, oder die Ad-hominem-Argumentation („Beweisrede zum Menschen“).

Diese Entwicklung zu einem selbstrekursiven, sich allmählich operativ schließenden Funktionssystem war weder „planbar“ noch ist sie selbstverständlich. Sie stellt im Gegenteil eine überwundene Unwahrscheinlichkeit dar. Exzeptionelle Bedingungen dafür gab es in Europa durch das Römische Zivilrecht.

Die römische Fallpraxis hatte es zu einem beachtlichen Differenzierungsgrad gebracht. Amtsträger instruierten Richter, bei der Rechtsprechung Grundsätze anzuwenden. Diese öffentlichen Anweisungen (Edikte) wurden verfeinert, redigiert, aktuellen Fällen angepasst. Die Komplexität stieg – und damit der Bedarf an fachlicher Expertise. Die so entstehende Rechtskunde (Jurisprudenz) bedeutete anfangs nur, dass man Überblick besaß, wie Rechtsprechung in der Praxis zustande kommt.

Im Mittelalter ging man dazu über, Wissen in Rechtssprüchen (brocardia) zu verdichten. Daraus entwickelte sich eine Rechtstradition, die ihre eigene Dogmatik schuf, grundlegende Lehrsätze, deren Wahrheitsgehalt als unumstößlich gilt. Die Dogmen wirkten wiederum stabilisierend auf das Recht zurück.

Vorangetrieben wurde diese Entwicklung insbesondere durch die Begriffe Eigentum und Vertrag. Beide ermöglichten eine strukturelle Kopplung mit der Ökonomie. Relativ spät entwickelte das Recht die rein juristische Unterscheidung von Eigentum und Besitz. Rechtlich ausschlaggebend ist seitdem das Eigentum, unabhängig von der Frage, wer etwas augenscheinlich „be-sitzt“, z.B. Land.

Mit der Verrechtlichung des Eigentumsbegriffs wurde auch dessen gewaltsame Verteidigung verrechtlicht. Der Rechtsinhaber musste sein Recht nun auf dem Rechtsweg durchsetzen, mit Rechtsmitteln und Rechtstiteln. Das führte zur Unterscheidung von Zivil- und Strafrecht, wobei das Zivilrecht es möglich machte, Kreditverträge zu gestalten.

Der Begriff des Eigentums hat weitreichende soziale Folgen. Mit jeder „Vereigentumung“ werden alle anderen zu Nicht-Eigentümern erklärt (ohne dass sie gefragt oder benachrichtigt würden). Der Begriff ist universell anwendbar und stellt somit einen starken Bezug zum Rechtssystem her (mit gleichzeitiger struktureller Kopplung zum Wirtschaftssystem).

Mit ähnlich weitreichenden Folgen führte der Begriff des Vertrages zur Verrechtlichung des wirtschaftlichen Problems, dass bei einer gegenseitigen Leistungszusicherung ein Handelspartner seine Leistung nicht erfüllen könnte. Mit Obligationen (Schuldscheinen) ließ sich das gegenseitige Schuldverhältnis rechtlich regeln. Es war damit auch nicht mehr zwangsläufig nötig, ein Zug-um-Zug-Geschäft durchzuführen, bei dem beide Handelspartner gleichzeitig anwesend sein müssen. Der Vertrag ersetzt den Tausch. Aus Handelspartnern werden Vertragspartner, der Vertrag regelt deren gegenseitige Leistungen (Synallagma).

Es erscheint uns heute selbstverständlich, dass die juristische Argumentation sich ausschließlich auf geltendes Recht bezieht. Das darf jedoch nicht davon ablenken, dass Irrwege möglich sind. Ein heikles Sachgebiet ist z.B. die „Interessenabwägung“, die leicht außerhalb des Rechts führt, wenn Interessen von anderen Funktionssystemen wie der Politik oder der Wissenschaft hierarchisch geordnet werden müssten; was rechtlich unmöglich ist, weil es keine Zentralinstanz unter den Funktionssystemen gibt.