Luhmaniac liest und interpretiert Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft

Unter welchen evolutionären Bedingungen konnte sich das Recht zu einem operativ geschlossenen Funktionssystem ausdifferenzieren? Welche Unwahrscheinlichkeiten mussten überwunden werden?

Die wohl grundlegendste Bedingung ist, dass unerwartete normative Erwartungen überhaupt kommuniziert werden. Erst Streit macht klar, dass es unterschiedliche Erwartungen gab. Es entsteht ein Bedarf nach Schlichtung. Je öfter Schlichtung praktiziert wird, desto wahrscheinlicher wird es, dass sich damit Erwartungen an eine „endgültige Klärung“ herausbilden, an der sich auch Unbeteiligte in Zukunft orientieren können.

Dabei ist Konsens gerade kein Merkmal des Rechts. Es geht im Gegenteil darum, gerade weil es Dissenz gibt, eine Form zu finden, die es ermöglicht zu entscheiden, welche normative Erwartung für „berechtigt“ erklärt werden kann – und welche nicht. Die Erfindung des Verfahrens machte es dann möglich, den bei einer sozialen Abstimmung noch notwendigen Konsens durch davon unabhängige Verfahrensregeln und Kompetenznormen zu ersetzen, die sich selbstreferentiell auf das Recht beziehen.

Diese Problemlösung bedeutete zugleich ein „Einige für alle“-Prinzip. Damit entscheiden nur noch wenige Experten (Richter und Gesetzgeber), welche Normen für alle gelten sollen.

Dass sich Rollen herausbilden konnten, in denen „Einige für alle“ entscheiden, setzt die Evolution von Schrift voraus. In der stratifizierten Gesellschaft war die Beherrschung des Lesens und Schreibens ein Privileg der höherrangigen Schicht gewesen. Als sich in Europa ca. ab dem 16. Jh. Politik, Wirtschaft, Recht, Wissenschaft usw. als je eigene Funktionssysteme auszudifferenzieren begannen, ging damit auch ein allmählicher Wechsel der gesellschaftlichen Differenzierungsform einher.

Anstelle einer religiös begründeten Platzierung qua Geburt in die Schicht von Adel oder Volk, kam es zunehmend auf Expertise an, auf Fähigkeiten, Geschick, Ehrgeiz, Talent, „Genie“ usw. Das so entstehende „Individuum“ muss sich zunehmend durch zu erwerbende Fähigkeiten rangmäßig selbst platzieren. In immer mehr gesellschaftlich notwendigen Funktionen kann die einst schichtbedingte Eignung durch Profession ersetzt werden. Der Beruf wird zur sozialen Funktion, die Personen auf Mikroebene erfüllen.

Die Evolution von Verfahren hatte rechtlich weitreichende Konsequenzen: Variation und Selektion sind nicht mehr dasselbe. Sie nehmen zwei unterschiedliche Funktionen an. Ohne Verfahren hatte man Variationen in einer Argumentation invisibilisieren können; die Abweichung war praktisch kaum überprüfbar. Die Selektion hing nur von dem ab, was vorgetragen wurde, sie folgte fast zwangsläufig der Abweichung.

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Im vorangegangenen Abschnitt wurde gezeigt, dass die Stabilisierung des Rechtssystems durch Verschriftlichung ermöglicht wird, die Variation wiederum durch Interpretation. Sowohl Sprache als auch Schrift sind selbst Produkte einer Evolution. Wenn wir also Mechanismen der Evolution untersuchen, müssen wir berücksichtigen, dass auch „die Bedingungen der Evolution ein Produkt der Evolution“ (S.257) sind.

Etwas unvermittelt wirft Luhmann die Forderung ein, dass die „Geschichtlichkeit der Geschichte“ berücksichtigt werden müsse.

Dies interpretieren wir so, dass Geschichte immer an den Zeithorizont einer Gegenwart gekoppelt ist, welche sie selbst durch das Reflektieren der Geschichte (Vergangenes) zu einer flüchtigen Gegenwart macht, also die Bedingungen ihrer Reflexion verändert und deshalb die Möglichkeit der Veränderung offenhalten muss. Dass es aber überhaupt einen Bereich gesellschaftlicher Kommunikation gibt, der unter der Kategorie „Geschichte“ zusammengefasst werden kann, ist selbst an geschichtliche Bedingungen geknüpft (z.B. den Zeitbegriff).

Bedingungen, die nicht schon immer gegeben waren, sondern erst durch Evolution hergestellt werden mussten. – Und die Frage ist: Was war vorher?

Welche evolutionären Mechanismen haben dazu geführt, dass die Bedingungen für neue evolutionäre Mechanismen entstehen konnten?

Sofern wir das Rechtssystem als Produkt der Evolution bezeichnen, sind wir nicht nur gefordert, die evolutionären Mechanismen anzugeben, mit dem es dem System immer wieder gelingt, sich an die Umwelt anzupassen, sondern müssen auch berücksichtigen, dass die Voraussetzungen für solche Mechanismen nicht schon immer gegeben waren, sondern selbst durch Evolution entstanden sind.

Wenn wir also z.B. sagen: Schrift gibt dem Rechtssystem die Bedingung der Möglichkeit einer Re-Stabilisierung. Dann müssen wir auch angeben können, wie die frühen Vorläufer der Rechtskommunikation vor der Verwendung von Schrift operiert haben, wie und warum es zu einem ersten Einsatz von Schrift im Kontext der Rechtskommunikation kam, aus welchen Gründen Schrift immer häufiger eingesetzt wurde – bis hin zu dem Punkt, an dem die Verwendung von Schrift eine Entwicklung der Rechtskommunikation in Gang gesetzt hat, die ohne ihre Verwendung nicht möglich gewesen wäre.

Und dabei muss auch in Rechnung gestellt werden, dass die Schrift selbst eine evolutionäre Entwicklung (von der Strichliste bis zum Gesetzeskodex) vollzogen hat, die dadurch angetrieben wird, dass man Schrift für die besonderen Zwecke der Rechtskommunikation, wie auch in anderen Bereichen, eingesetzt hat.

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Im I. Abschnitt hatte Luhmann Darwins Evolutionsschema von der Biologie auf soziale Systeme übertragen:

Variation betrifft die Elemente: Ein Element in der Kommunikation bietet ein neues Reproduktionsmuster an. Z.B. eine neuartige Auslegung eines Gesetzestextes.

Selektion betrifft die Strukturen: Die Kommunikation entscheidet, ob sie die Variation annimmt oder ablehnt. Wird die veränderte Interpretation akzeptiert, reproduziert sich das System nach dem neuen Muster. (Andernfalls nicht).

Stabilisierung betrifft das gesamte System: Je nachdem, wofür sich die Kommunikation entschieden hat, reproduziert sich das System künftig nach dem veränderten Muster. (Oder wie gehabt.)

Es gilt im Folgenden zu klären, was genau die Strukturen des Rechtssystems sind, die eine Evolution ermöglichen, und wie diese fixiert sind. Ziel ist es nachzuweisen, dass soziale Systeme, die operativ geschlossen sind und sich aus ihren eigenen Elementen reproduzieren, eigene Evolutionen vollziehen.

Es liegt nahe, bei Strukturen sofort an Texte zu denken. Ein Abgleich von Texten und deren Interpretation macht Abweichungen markierbar. Dieser Gedanke liegt auch deshalb nahe, weil Schriftform eine nicht mehr wegzudenkende Geltungsbedingung des Rechts ist. Eine genauere Betrachtung der Schrift lässt jedoch schnell erkennen, dass diese Annahme mit vielen Schwierigkeiten verbunden ist, und wie konnte sich das Recht in den Jahrtausenden vor Erfindung der Schrift entwickeln?

Verschiedene preadaptive advances (der Anpassung vorausgehende Fortschritte) schufen Voraussetzungen, die ihrerseits günstige Voraussetzungen für andere Entwicklungen schufen.

Herausragend ist die frühe Praxis der Devination (Weissagung). Devination kann als Vorläufer des Rechtssystems betrachtet werden. Weissagungen boten Rat in diversen Fragen des Lebens, so auch in Streitigkeiten. Verschiedene Formen begannen sich auszudifferenzieren. Durch Tradierung, d.h. durch stete Wiederholung (Redundanz), konnte man sich passende „Weisheiten“ bei Bedarf vergegenwärtigen. Diese Tradierung senkte das Risiko, dass die psychische Gedächtnisleistung eines Individuums ausfiel bzw. Anlass für Zweifel und Streit bot. (Denn eine mündliche Wiederholung ist streng genommen nur eine fiktive Wiederholung, anfällig für nicht überprüfbare Abwandlung.) Durch die Devinationspraxis wurden Expertise und Komplexität aufgebaut. Man ging von der Beschreibung von Einzelfällen aus (Kasuistik) und operierte mit Wenn-Dann-Bedingungen (also mit Konditionalprogrammen, wie das Rechtssystem heute auch).

Der zunehmende Bedarf, die sich ausdifferenzierenden Formen der Devination zu fixieren, dürfte im 5. Jahrtausend vor Chr. zur Erfindung der (Keil-)Schrift beigetragen haben. Doch erst durch Phonetisierung (Verlautschriftlichung) und Alphabetisierung ca. 1200 vor Chr. wurde Schrift universell einsetzbar; heute würde man sagen: alltagstauglich.

Weissagung, Schrifterfindung und Rechtsentwicklung stehen also in engem Zusammenhang. Das Recht gebrauchte die Schrift anfangs vor allem, um Schuldverhältnisse in Verträgen zu fixieren und Abweichungen (Variation!) von einem vertraglich gegebenen Versprechen nachweisen und rechtlich bewerten zu können.

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Im I. Abschnitt hatte Luhmann Darwins Evolutionsschema von der Biologie auf soziale Systeme übertragen:

Variation betrifft die Elemente: Ein Element in der Kommunikation bietet ein neues Reproduktionsmuster an. Z.B. eine neuartige Auslegung eines Gesetzestextes.

Selektion betrifft die Strukturen: Die Kommunikation entscheidet, ob sie die Variation annimmt oder ablehnt. Wird die veränderte Interpretation akzeptiert, reproduziert sich das System nach dem neuen Muster. (Andernfalls nicht).

Stabilisierung betrifft das gesamte System: Je nachdem, wofür sich die Kommunikation entschieden hat, reproduziert sich das System künftig nach dem veränderten Muster. (Oder wie gehabt.)

Es gilt im Folgenden zu klären, was genau die Strukturen des Rechtssystems sind, die eine Evolution ermöglichen, und wie diese fixiert sind. Ziel ist es nachzuweisen, dass soziale Systeme, die operativ geschlossen sind und sich aus ihren eigenen Elementen reproduzieren, eigene Evolutionen vollziehen.

Es liegt nahe, bei Strukturen sofort an Texte zu denken. Ein Abgleich von Texten und deren Interpretation macht Abweichungen markierbar. Dieser Gedanke liegt auch deshalb nahe, weil Schriftform eine nicht mehr wegzudenkende Geltungsbedingung des Rechts ist. Eine genauere Betrachtung der Schrift lässt jedoch schnell erkennen, dass diese Annahme mit vielen Schwierigkeiten verbunden ist, und wie konnte sich das Recht in den Jahrtausenden vor Erfindung der Schrift entwickeln?

Verschiedene preadaptive advances (der Anpassung vorausgehende Fortschritte) schufen Voraussetzungen, die ihrerseits günstige Voraussetzungen für andere Entwicklungen schufen.

Herausragend ist die frühe Praxis der Devination (Weissagung). Devination kann als Vorläufer des Rechtssystems betrachtet werden. Weissagungen boten Rat in diversen Fragen des Lebens, so auch in Streitigkeiten. Verschiedene Formen begannen sich auszudifferenzieren. Durch Tradierung, d.h. durch stete Wiederholung (Redundanz), konnte man sich passende „Weisheiten“ bei Bedarf vergegenwärtigen. Diese Tradierung senkte das Risiko, dass die psychische Gedächtnisleistung eines Individuums ausfiel bzw. Anlass für Zweifel und Streit bot. (Denn eine mündliche Wiederholung ist streng genommen nur eine fiktive Wiederholung, anfällig für nicht überprüfbare Abwandlung.) Durch die Devinationspraxis wurden Expertise und Komplexität aufgebaut. Man ging von der Beschreibung von Einzelfällen aus (Kasuistik) und operierte mit Wenn-Dann-Bedingungen (also mit Konditionalprogrammen, wie das Rechtssystem heute auch).

Der zunehmende Bedarf, die sich ausdifferenzierenden Formen der Devination zu fixieren, dürfte im 5. Jahrtausend vor Chr. zur Erfindung der (Keil-)Schrift beigetragen haben. Doch erst durch Phonetisierung (Verlautschriftlichung) und Alphabetisierung ca. 1200 vor Chr. wurde Schrift universell einsetzbar; heute würde man sagen: alltagstauglich.

Weissagung, Schrifterfindung und Rechtsentwicklung stehen also in engem Zusammenhang. Das Recht gebrauchte die Schrift anfangs vor allem, um Schuldverhältnisse in Verträgen zu fixieren und Abweichungen (Variation!) von einem vertraglich gegebenen Versprechen nachweisen und rechtlich bewerten zu können.

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Start des 6. Kapitels über die Evolution des Rechts: Ist innerhalb von autopoietischen Systemen eine Evolution möglich? Und wenn ja: Wie verläuft diese konkret?

Die Einführung untersucht, inwiefern sich Darwins Evolutionstheorie und ihr Schema Variation/Selektion/Stabilisierung von der Biologie auf ein soziales System wie das Recht übertragen lässt. Also auf ein System, das durch Kommunikation operiert, und das alle Elemente, aus denen es besteht, selbst reproduziert (Autopoiesis).

Zu diesem Zweck überträgt Luhmann das Darwin-Schema auf Grundbegriffe seiner Systemtheorie und präzisiert wie folgt:

Variation betrifft die Elemente: Ein Element (in der Kommunikation) variiert und weicht vom bisherigen Muster der Reproduktion ab. Es bietet ein neues Reproduktionsmuster an.

Selektion betrifft die Strukturen: Die Kommunikation entscheidet, ob sie die angebotene Variation annimmt oder ablehnt. Eine Annahme bedeutet, dass die Reproduktion künftig nach neuem Muster erfolgt. Die Variation ist damit anschlussfähig geworden. Die Strukturen des Systems sind verändert.

Stabilisierung betrifft das gesamte System: Nach erfolgter Selektion stabilisiert sich das System wieder. (Anm.: In späteren Texten spricht Luhmann darum von Restabilisierung.) Es reproduziert sich künftig in geänderter Form.

Evolutions- und Systemtheorie werden auf diese Weise zusammengeführt. Beide sind Differenztheorien, die untersuchen, unter welchen Bedingungen es zu (ungeplanten, zufälligen, sprunghaften) Strukturänderungen kommen kann.

Gemeinsam ist beiden Theorien auch: Sie versuchen nicht, eine Einheit der Geschichte zu konstruieren. Stattdessen reduzieren sie Komplexität auf die Frage: Unter welchen Bedingungen kommt es zu Veränderungen?

Die Annahme einer eigenständigen Autopoiesis des Rechtssystems legt nahe, dass es auch eine eigenständige Evolution des Rechtssystems gibt.

Als Form blieb die Unterscheidung Gleichheit/Ungleichheit über Jahrtausende unverändert. Was jedoch als gleich/ungleich gilt, hat sich historisch gewandelt. Ausschlaggebend hierfür waren mehrfache Wechsel der gesellschaftlichen Differenzierungsformen (segmentär, ständisch, funktional) sowie die Weiterentwicklung von Erkenntnistheorien.

Um zu veranschaulichen, worauf der Gerechtigkeitsbegriff der modernen Gesellschaft aufbaut, führt Luhmann nochmals das Naturrecht an.

Naturrecht ging davon aus, dass alle Dinge von Natur aus gleich oder ungleich sind. Die Erkenntnis richtete sich nach den Gegenständen. Dem Menschen, der die Dinge beobachtet, offenbart sich ihr „Wesen“ (durch Beobachtung erster Ordnung). Es tritt in „Erscheinung“.

Streitigkeiten klärten Autoritäten durch dafür entwickelte Fragetechniken und Methodiken wie Dialektik. Man ging davon aus, dass These und Antithese zu einer Synthese führen, die dann mehr oder weniger zweifelsfrei als „richtige“ Meinung gelten kann.

Nachdem Decartes’ methodischer Zweifel („Ich denke, also bin ich“) 1641 das Subjekt begründet hatte, läutete Kants „Kritik der reinen Vernunft“ 1781 die Kopernikanische Wende in der Philosophie ein: Die Gegenstände richten sich nach der Erkenntnis!

Raum und Zeit sind nach Kants Transzendentalphilosophie die Formen, die dem Subjekt zur äußeren und inneren Anschauung gegeben sind. Freiheit lässt sich nicht kausal aus der Natur ableiten, sondern aus der Vernunft. Aus der Vernunft resultiert auch die Notwendigkeit, Freiheit einzuschränken.

In der Aufklärung gerät der politisierte Begriff der Menschenrechte mit seinen Prinzipien von angeborener Gleichheit und Freiheit in direkten Widerspruch zum Recht, das der zugrunde liegenden Ständeordnung gefolgt war und zwischen Adel/Volk unterschieden hatte. Gleichheit und Freiheit müssen singularisiert werden, sie gelten nun für jedes Individuum. Soziale Schichtung lässt sich rechtlich nicht länger fortsetzen.

Das lässt jedoch neue Widersprüche auftauchen: Wenn jedes Individuum von Geburt an frei ist, ist Recht Einschränkung von Freiheit. Und es liefert sogar erst den Anlass zur Ungleichbehandlung. Diese Paradoxien kann auch der Begriff des Zivilzustandes nicht auflösen, der dem Naturzustand (abgewählt) eilig entgegengesetzt wird.

Aufgelöst werden diese Paradoxien erst durch ein re-entry. Das heißt in der Formsprache von George Spencer Brown: Das Unterschiedene wird in die Unterscheidung wieder eingeführt. Die Gleichheit der Menschen muss rechtlich akzeptierte Ungleichheit der Fälle akzeptieren. Und die Freiheit der Menschen muss akzeptieren, dass es eine rechtlich akzeptierte Notwendigkeit der Einschränkung gibt. Mit diesem re-entry vollzieht das Rechtssystem seine operative Schließung zu einem autonomen Funktionssystem.

Der Evolutionsschritt besteht darin, dass der jeweils negative Wert der Unterscheidung (Ungleichheit sowie Notwendigkeit der Freiheitseinschränkung) in das Recht integriert wird – und zwar auf der Ebene von Fällen. Die Unterscheidung von gleichen/ungleichen Fällen wird zum Hauptgegenstand der rechtlichen Kommunikation. Die Grenze kann fallweise verschoben werden, ist variabel. Die Entscheidungsfindung wird kontingent: Es kommt nicht notwendig so, wie man vermuten könnte; es ist aber auch nicht unmöglich.

Mit Begriffen wie Vernunft, Prinzipien oder Werten lässt sich die rechtliche Entscheidung nicht mehr herleiten, sondern eben nur noch mit der normativen Unterscheidung von gleichen/ungleichen Fällen. Das Recht wird positiv, änderbar.

Die unverändert gebliebenen Begriffe und insbesondere die Menschenrechte verschleiern diese Verlagerung auf Fallebene, mit der sich das Rechtssystem als Funktionssystem schließt.

Im Rechtssystem bedeutet Gerechtigkeit konsistentes Entscheiden: Es operiert mit Konditionalprogrammen und behandelt gleiche Fälle gleich sowie ungleiche Fälle ungleich. Im Gegensatz dazu operiert das Politiksystem mit Zweckprogrammen. Die Wahl der Mittel wird mit dem Zweck legitimiert. Der Gesetzgeber kann gleiche Fälle ungleich behandeln.

An dieser Stelle stellt sich darum die Frage, ob es überhaupt eine übergreifende Definition von Gerechtigkeit geben kann, die den widersprüchlichen Umgang mit Gleichheit in Rechts- und Politiksystem auf einen Nenner bringt.

Als Ausweg schlägt Luhmann vor, die Kontingenzformel Gerechtigkeit ausschließlich auf das Entscheidungssystem des Rechts, die Gerichte, anzuwenden. Denn nur Gerichte müssen jeden vorgelegten Fall entscheiden, selbst wenn er unentscheidbar ist und damit eine Paradoxie vorliegt. Das Verbot der Justizverweigerung gilt nur für Gerichte. Sie bilden das Zentrum des Rechtssystems. Gerichte verkörpern das Gerechtigkeitsprinzip wie keine andere Instanz.

Das bedeutet, bei der Gerechtigkeitsfrage alle Bereiche außerhalb der Gerichte auszuklammern – wie die Gesetzgebung in der Politik oder die Verträge in der Wirtschaft. Diese produzieren zwar Rechtsgeltung, und man mag ihnen unterstellen, dass sie sich um Gerechtigkeit bemühen. Aufgrund ihrer strukturellen Kopplungen mit rechtsfremden Systemen unterliegen sie jedoch völlig anderen Voraussetzungen. Eine normative, ausnahmslose Gerechtigkeitskontrolle durch Konditionalprogramme, wie sie Gerichte liefern, erfolgt dort nicht.

Zudem schaffen Zweckprogramme per se Ungleichheit. Sie inkludieren eine Gruppe (Mütter, Beamte, Hausbesitzer) und exkludieren logisch alle anderen. Die Intention der Politik mag zwar „gerechte“ Umverteilung im Sinne des Wohlfahrtstaates sein. Ihre zweckorientierte Verfahrensweise produziert jedoch laufend Ungleichbehandlung. Zweckprogramme sind darum untauglich, um dem Begriff der Gerechtigkeit auf die Spur zu kommen.

Die Frage, was Gerechtigkeit ist, offenbart damit Probleme der strukturellen Kopplung zwischen den Funktionssystemen Recht und Politik sowie deren Verhältnis zur Gesellschaft. Verfassungsgerichte sollen solche Probleme typisch lösen. Diese sind jedoch selbst mit den Systemen strukturell gekoppelt. Und eine Hierarchie zwischen Recht und Politik gibt es nicht.

Luhmann erinnert deshalb noch einmal daran, dass Konditionalprogramme die Bedingung schlechthin dafür sind, dass Gerechtigkeit überhaupt in die Form einer Gleichheit im Sinne einer Regelhaftigkeit gebracht werden kann. Das spricht dafür, die Frage der Gerechtigkeit ausschließlich im Gerichtssystem anzusiedeln.

Ausschlaggebend sind dort die Kriterien, anhand derer der Fall zugeordnet werden muss. Was gerecht ist, ergibt sich allein durch die richtige/falsche Zuordnung dieser Kriterien. Nicht mehr der Einzelfall und die „Verhältnisse“, unter denen ein Tausch oder eine Vergeltung vonstatten gingen, stehen im Vordergrund. Sondern die normative Einordnung des Falls in die Systemgeschichte.

Theoretisch wäre es möglich, die Zweckprogramme der Gesetzgebung einer Gerechtigkeitskontrolle zu unterwerfen. Praxistauglich erscheint das jedoch nicht. Ein Umweltschutzgesetz müsste dann nicht nur auf den ökologischen Zweck abgeklopft werden, sondern zusätzlich auf die Frage, wie gut es in die Rechtshistorie eingepflegt werden kann. Was wäre wichtiger: Dass das Rechtssystem konsistent entscheidet – oder dass das Gesetz die Chance bekommt, den intendierten Zweck zu erfüllen? Die Funktionssysteme würden sich gegenseitig torpedieren.

Kurz, die Frage, was Gerechtigkeit ist, entscheidet das Rechtssystem selbst. Die Antwort ist hier: konsistentes Entscheiden. Externe Beobachter verwenden jedoch einen anderen Gerechtigkeitsbegriff, der losgelöst ist von der operativen Geschlossenheit des Systems.

(Vollständiger Text auf luhmaniac.de)

Um die historische Entwicklung des Gerechtigkeitsbegriffs nachzuvollziehen, muss die jeweils zugrundeliegende gesellschaftliche Differenzierungsform mitbedacht werden. Ob die Gesellschaft tribal, ständisch oder funktional differenziert ist, bildet jeweils die Bedingung der Möglichkeit dafür, ein Verständnis von Recht und Gerechtigkeit zu entwickeln.

In tribalen (segmentären) Gesellschaften war Reziprozität die praktizierte Norm. Die Gesellschaft war nach Familien, Stämmen und Verbänden in gleichwertige Gruppen differenziert. Diese unterstützten sich gegenseitig, vor allem durch Produktionsüberschüsse – gleichsam die Sozialversicherung jener Zeit.

Gaben hatten eine wichtige Funktion: Geber und Empfänger wissen beide voneinander, dass beide voneinander wissen, dass der Empfänger einer Gabe sich bei Gelegenheit revanchieren sollte. Jede Gabe schafft eine unausgeglichene Situation, ein Schuldverhältnis. Das wird jedoch nicht mitkommuniziert. Es gibt keine Rechtsinstitution, die Ansprüche regeln könnte. Als Ersatz für die Klagemöglichkeit fungiert die offene Konditionierbarkeit der Revanche: Ob, wann und in welcher Form sich eine Gelegenheit bieten wird, ist offen.

Reziprozität bedeutet doppelte Kontingenz. Erwartungen treffen aufeinander und können erfüllt oder enttäuscht werden. Die Erwartung eines als „gerecht“ empfundenen Ausgleichs wird ohne Termin in die Zukunft verschoben.

Damit erfüllt Reziprozität die soziale Funktion des Rechts: normative Zukunftserwartungen kontrafaktisch zu stabilisieren. Eine Enttäuschung im Einzelfall ändert nichts an der Erwartung. Die soziale Funktion des Rechts ist von der gesellschaftlichen Differenzierungsform unabhängig!

In der tribalen Gesellschaft bedeutete Gerechtigkeit vor allem Verteilung (distributiv) und Vertauschung (commutativ) sowie Vergeltung von Schuldverhältnissen.

In stratifizierten (geschichteten) Gesellschaften, die allesamt über Schriftkultur verfügten, wurde die Maxime der Reziprozität an die Schichtung in Adel/Volk angepasst. Leistungen des Adels wurden höher bewertet. Die dem Recht zugrundeliegende soziale Differenzierungsform setzte sich fort, indem das Recht zwischen zwei Ständen differenzierte.

In komplexeren, funktional differenzierten Gesellschaften ist Reziprozität nicht mehr praktikabel. Auch die Wirtschaft wandelt sich nun zum Funktionssystem und spuckt „Marktpreise“ aus. Der Wert einer Leistung ist im Verhältnis dazu kaum noch einzuschätzen.

Die Norm verliert auch deshalb ihre praktische Bedeutung, weil Ausbildung und Profession in Recht und Politik wichtiger werden als Herkunft. Mit den entstehenden Richterrollen ist Reziprozität unvereinbar, weil dies schlicht Korruption bedeuten würde.

Das Rechtssystem autonomisiert sich und entwickelt aus der Idee der Gleichheit die normative Regel, gleiche Fälle gleich zu behandeln und ungleiche Fälle ungleich. Erst durch die Zuhilfenahme des Begriffs der Gleichheit wird Gerechtigkeit definierbar: als konsistentes Entscheiden innerhalb des Rechtssystems.

Darin liegt ein Abstraktionsschritt im Verhältnis zu den bisherigen Rechtsvorstellungen. Das Rechtssystem entfernt sich von der Einzelfallbetrachtung und reproduziert stattdessen seine eigenen Entscheidungen.

Die Betrachtung verlagert sich weg von der Frage, was jemandem „mehr oder weniger“ zusteht (als Ausgleich oder Strafmaß) – hin zu der komplexen Frage, wie man den Fall anhand von rechtmäßigen Kriterien als gleich oder ungleich zuordnen kann. Die Kriterien legt das Rechtssystem autonom fest. Es macht sie in Textstellen identifzierbar, auf die es sich in seinem selbstreferentiellen Netzwerk bezieht. Bedeutung gewinnt nun die Frage, ob die Kriterien richtig/falsch zugeordnet werden.

(Vollständiger Text auf Luhmaniac.de)

Gerechtigkeit wird traditionell oft mit Gleichheit gleichgesetzt: Gleiche Behandlung in gleichen Fällen leuchtet als gerechte Behandlung ein. Gleichbehandlung lässt sich zudem durch Regeln formulieren, d.h. man kommt damit auf eine operative Ebene, die praktisch handhabbar ist. Doch damit ist noch nicht definiert, was Gerechtigkeit ist.

Erst der Begriff der Gleichheit komplettiert die Kontingenzformel Gerechtigkeit: Bei der Unterscheidung von Recht/Unrecht müssen ungleiche Fälle logisch ungleich behandelt werden. Die normative Unterscheidung gleich/ungleich lässt sich wiederum der Unterscheidung unterwerfen, ob die Zuordnung richtig/falsch erfolgt, also rechtens ist.

Tatsächlich ist Gleichheit ebenso wie Gerechtigkeit kein Wert, sondern ein Differenzprinzip. Sie ist eine weitere Kontingenzformel, d.h.: ein Schema der Suche nach Gründen und Werten. Kontingenzformeln ermöglichen eine höhere Abstraktionsstufe: Die Kommunikation thematisiert die Differenz zwischen gleich/ungleich bzw. gerecht/ungerecht. Um eine Entscheidung zu finden, kreuzt die Kommunikation beide Seiten der Form und macht so die Differenz zum Thema. Die Formel spezifiziert sich selbst.

Zu beachten ist, dass Gleichheit immer zusätzliche Kriterien braucht, die variieren können. Welche selektiert werden, hängt auch von der gesellschaftlichen Differenzierungsform ab. So galt bei Aristoteles „soziale Gleichheit“ nur für freie Männer, nicht für Sklaven und Frauen. Seine Gerechtigkeitstheorie ging von einer stratifizierten Gesellschaftsordnung aus, in der alle Menschen durch Geburt einen unterschiedlichen sozialen Rang hätten. (Stratifiziert: geschichtet, von lat. stratum: Schicht.) Die Gesellschaft war anders nicht vorstellbar. Auch die Rechtsentwicklung folgte diesem Schema und differenzierte nach Rang qua Geburt.

Im Übergang zur funktional differenzierten Gesellschaft musste der Bezug auf Rang durch Bezugnahme auf Funktion ersetzt werden. Das Rechtssystem ist heute ein operativ geschlossenes Funktionssystem. Gleichzeitig ist es mit dem Gesellschaftssystem jedoch strukturell gekoppelt: Durch Kommunikation können sich Systeme gegenseitig irritieren. (Die Theorie sozialer Systeme benutzt den Ausdruck Irritabilität. In eine ähnliche Richtung deuten andere Theorien mit den Begriffen „Responsivität“ oder „Sensitivität“.) An dieser Verbindungsstelle ist der Begriff Gerechtigkeit unerlässlich: Er hat die Funktion, die strukturelle Kopplung zwischen den Systemen zu stabilisieren.

„Kontingenzformel“ weist auf diese externe Beobachterperspektive hin: auf das Verhältnis zum Gesellschaftssystem, in dem das Rechtssystem operiert und das für es als Voraussetzung gegeben ist. Ob eine rechtliche Entscheidung Gerechtigkeit schafft, wird in der Umwelt vor allem nach moralischen Kriterien bewertet. Aus sozialer Perspektive ist Gerechtigkeit darum kontingent: „Es kann auch anders kommen“.

Bei Kontingenzformeln geht es also um das Verhältnis zwischen Systemen. Bei zunehmender Komplexität des Gesellschaftssystems müssen Funktionssysteme darum auch eine adäquate Komplexität für konsistentes Entscheiden aufbauen. Adäquität wird durch Redundanz und Variation erzeugt, durch das Verhältnis von Wiederholung und Abweichung von der Wiederholung in ungleichen Fällen. Dazu später mehr im 8. Kapitel über Argumentation.

Warum die Idee der Gerechtigkeit als „Kontingenzformel“ zu verstehen ist.

Kontingenz bedeutet zunächst ganz allgemein: Es kann auch anders kommen. Eine Enttäuschung im Einzelfall ändert jedoch nichts an der normativen Erwartung.

In der Theorie sozialer Systeme ersetzt der Begriff Kontingenzformel eine Reihe althergebrachter Kategorien, mit denen Gerechtigkeit bisher oft definiert wurde: Wert, Prinzip, Idee, Tugend. Der Begriff ersetzt diese Kategorien jedoch nicht vollständig. Stattdessen müssen zwei Perspektiven unterschieden werden.

Aus der internen Perspektive des Rechtssystems ist Gerechtigkeit zweifellos die oberste Norm: Alle Entscheidungen sollen Gerechtigkeit schaffen. Diese Norm stellt für das System durchaus einen Wert dar, man kann sie als Prinzip verteidigen oder für eine „Tugend“ halten.

Aus der Umweltperspektive eines externen Beobachters jedoch kann dieselbe Rechtsentscheidung, die im System Gerechtigkeit verkörpert, ungerecht erscheinen. Aus dieser Beobachterperspektive ist Gerechtigkeit eine Kontingenzformel. Gerechtigkeit wird erwartet, aber Enttäuschung ist nicht ausgeschlossen.

Die Begriffswahl soll zudem klarstellen, dass es eine Bezeichnung braucht, die alles abstreift, was durch die einstige Vorstellung eines Naturrechts auch die Vorstellungen von Gerechtigkeit begrifflich mitgeprägt hatte. Da es keine Beziehung zwischen Natur und Recht gibt, gibt es auch keine zwischen Natur und Gerechtigkeit.

Wertbegriffe würden zudem Vorstellungen anderer Systeme ins System importieren. Das ist für ein operativ geschlossenes System ausgeschlossen. Besonders gut sieht man das am Wertbegriff der Tugend, der z.B. Keuschheit und Demut umfasst. Derlei Kategorien spielen bei der Entscheidungsfindung im Recht keine Rolle.

„Prinzip“ verweist auf Kants Kategorischen Imperativ und die Ethik. Und „Ideen“ sind seit Platon Erscheinungen, die sich von sich aus offenbaren. Mit all dem lässt sich jedoch weder Recht von Unrecht unterscheiden noch Gerechtigkeit definieren.

Stattdessen spezifiziert sich die Formel selbst. Die Unterscheidung Recht/Unrecht produziert eine Rechtsentscheidung, die einer weiteren Unterscheidung unterzogen werden kann: Ist die Entscheidung gerecht oder ungerecht? Die Antwort soll positiv ausfallen. Dies ist jedoch weder exakt bestimmbar noch abschließend definierbar. Es kommt auf die Perspektive des externen Beobachters an.

Die Funktion einer Kontingenzformel liegt somit in der Differenz zwischen Bestimmbarkeit/Unbestimmbarkeit. Die Grenze zwischen den Begriffen soll gekreuzt werden. Dabei ist der Gegensatz bestimmbar/unbestimmbar selbst paradox, denn wenn man etwas bestimmt (durch Unterscheidung und Bezeichnung), bestimmt man das damit Ausgeschlossene gleichzeitig mit. Man bestimmt also das Unbestimmbare – eine Paradoxie.

D.h. Kontingenzformeln stellen gewählte Lösungen in Frage. Die Kommunikation kreist um Fragen, welche anderen Möglichkeiten es gäbe.

Innerhalb der Modalkategorien Möglichkeit, Wirklichkeit und Notwendigkeit schließt Kontingenz die Notwendigkeit (im Sinne einer Ursache-Wirkung-Beziehung) aus. Der Bereich des Kontingenten beinhaltet das Spektrum dessen, was rechtlich möglich ist und was man als Wirklichkeit ansehen muss. Die Grenzen sind verschiebbar.

Tugenden, Prinzipien, Ideen usw. sind demnach Ausformungen der Kontingenz: Aus dem Spektrum der Möglichkeiten verkörpern sie das, was wirklich geworden ist – durch Selektion genau dieser Möglichkeiten und Ausschluss von anderen. Auf diese Weise wird Gerechtigkeit kanonisiert und bleibt wandelbar. Die Tugend kann abgewählt werden, Gerechtigkeit nicht.

Die Funktion, die Grenze zwischen bestimmbar/unbestimmbar zu kreuzen, ist eine unausgesprochene, latente Funktion. Dass der Begriff diese Funktion hat, wird nicht mitkommuniziert. Die Paradoxie, dass Gerechtigkeit sowohl bestimmbar sein soll als auch nicht endgültig bestimmbar ist, wird invisibilisiert.