Im 18. Jh. wandelt sich das hierarchische Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung in ein zirkuläres. Politik und Recht werden zu autonomen Funktionssystemen und bestimmen die Differenz zwischen sich jeweils selbst. Eine Hierarchie kann es nicht geben. Kein Funktionssystem ist „wichtiger“ als ein anderes. Jedes erfüllt eine einzigartige, unverzichtbare Funktion für die Gesellschaft.

Das tradierte Denken wirkt jedoch noch nach: insbesondere die alte iurisdictio-Vorstellung, der nach Gesetzgebung und Rechtsprechung nur zwei Seiten einer einheitlichen Aufgabe des Herrschers wären. Die Erfahrung, dass politische Macht entscheidend dafür gewesen war, ob man sein Recht vor Gericht auch durchsetzen konnte, lässt sich nicht so leicht vergessen.

Der „zivilgesellschaftliche“ Staatsbegriff betont den Unterschied zum Militärischen. Zugleich legt er eine Inklusion der Gesellschaft in die Politik nahe, die im Widerspruch dazu steht, dass sich das politische System gerade operativ gegen die Gesellschaft schließt.

Das Verhältnis zwischen Politik und Recht wird als „Weisungshierarchie“ begriffen, Gerichte als ausführendes Organ der Gesetzgebung. Die Methodik, mit der das Recht zu Urteilen gelangt, wird als Deduktion (Ableitung) aus Gesetzestexten aufgefasst. Unterschätzt wird, dass die Interpretationsfreiheit der Gerichte selbst Recht produziert.

Um Gewaltenteilung zu praktizieren, differenzieren beide Systeme Verfahren und Methodiken aus. Dabei beobachten sie sich gegenseitig. Nicht nur der Richter muss die „ursprüngliche Intention“ des Gesetzgebers aus Gesetzestexten herausinterpretieren können. Auch der Gesetzgeber muss antizipieren, welche Rechtsstreitigkeiten aus Gesetzen entstehen könnten, und wie sich diese ggf. in geltendes Recht einfügen lassen.

Auf diese Weise bestimmen beide Systeme immer deutlicher die Differenz zwischen sich. Wo diese doppelseitigen Bestimmungen nicht konvergieren, irritieren sie sich gegenseitig. Dann muss nachgebessert werden. Allmählich weicht die Hierarchie-Auffassung der Vorstellung eines kybernetischen Zirkels, der sich selbst steuert. Das Verhältnis der Systeme ist zirkulär: Jedes System bestimmt die Differenz zwischen sich und dem anderen System selbst.

In der Formsprache des Mathematikers George Spencer Brown heißt das: Ein Re-entry findet statt, ein „Wiedereintritt der Form in die Form“. Konkret wird die Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung doppelt, auf beiden Seiten der Unterscheidung wieder eingeführt. Die Politik führt die Unterscheidung auf der Politikseite wieder ein, das Recht auf der Seite des Rechts. Die Differenz muss auf beiden Seiten akzeptabel sein.

In diesem Prozess der Voneinander-Abgrenzung sind Gerichte einem Strauß von Anforderungen ausgesetzt. Sie müssen Gesetze interpretieren. Das beinhaltet, dass sie auch ihre eigene Bindung ans Gesetz ebenso wie die des Gesetzgebers interpretieren müssen. Der Zwang, Entscheidungen zu treffen, macht es möglich, höchstrichterlich von der Politik Gesetzesänderungen zu fordern, wenn eine rechtliche Problemlösung anders nicht befriedigt. Schließlich kann das „Verbot der Justizverweigerung“ zur Norm erklärt und damit verlangt werden, dass Gerichte alle ihnen vorgelegten Fälle selbst entscheiden müssen. Dieser Anspruch wirkt wie das i-Tüpfelchen auf der operativen Schließung gegenüber der Politik.

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Gerichte bilden ein Teilsystem (Subsystem) im Rechtssystem. Wie es zu dieser internen Ausdifferenzierung kam, lässt sich anhand der Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung historisch nachvollziehen.

Dabei ist es unerlässlich, die jeweils zugrundeliegende gesellschaftliche Differenzierungsform mit zu betrachten. Denn diese bildet die Bedingungen der Möglichkeit, unter denen politische Herrschaft und Rechtsprechung voneinander unterschieden und praktiziert werden können.

In der segmentären (tribalen) Gesellschaft war die Gesellschaft nach Familien und Stämmen differenziert. Begünstigung von Freunden bzw. Benachteiligung von Feinden waren naheliegend gewesen. In der stratifizierten Gesellschaft, die über Schrift verfügte, war die Gesellschaft in Schichten wie Adel/Volk differenziert, legitimiert durch ein göttliches (ontologisches) Weltbild. Verwandtschaftliche und freundschaftliche Bindungen durften bei der Rechtsprechung gerade keine Rolle mehr spielen.

Schon zu Aristoteles’ Zeiten (rund 300 Jahre vor Christus) unterschied man zwar zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung. Richter wurden ans Gesetz gebunden. Fälle mussten „ohne Ansehen der Person“ beurteilt werden. (Freilich auf der Grundlage der Schichtung qua Geburt, die den Schichten unterschiedliche Rechte zumaß, etwa: Sklaven, Frauen, freien Männern.)

Im Römischen Reich differenzierte sich die Gesetzgebung zur Volksgesetzgebung aus. Gesetze legten fest, wer unter welchen Voraussetzungen Gerichtsgewalt ausüben durfte. Der Amtsinhaber einer Gerichtsmagistratur war der Praetor (lateinisch von „vorangehen“: prae-ire). Der Adel musste Rechtskenntnisse erwerben, um das Amt auszuüben. (Ein Vorgeschmack auf die heutige funktionale Differenzierung, bei der Expertise die nun alleinige, schichtunabhängige Voraussetzung ist.)

Formal waren politische Herrschaft und Rechtsprechung also getrennt. Bis ins 18. Jh. sahen die Machtverhältnisse in Alteuropa allerdings anders aus. Welcher Fürst im Territorialstaat herrschte, war entscheidend für die Frage, ob man sein Recht auch vor Gericht durchsetzen konnte. In der Folge herrschte die Auffassung vor, die Gesetze würden schon „sagen“, was rechtens ist (iurisdictio). Gesetzgebung und Rechtsprechung wurden als zwei Seiten einer einheitlichen Aufgabe des Fürsten angesehen.

Machtmissbrauch war nie auszuschließen. Ein Beispiel dafür ist die Herrschaft des „Sonnenkönigs“ Ludwig XIV. († 1715, „Der Staat, das bin ich“) im Absolutismus. Die politische Macht, Gesetze zu erlassen (potestas legislatoria), wurde hierarchisch als über der Rechtsprechung stehend empfunden.

Diese Auffassung änderte sich, wenn auch nur sehr allmählich, durch den Begriff der Souveränität. Dieser lässt sich sowohl auf Politik als auch auf Recht anwenden. Benötigt wurde der Begriff vermutlich zunächst, um den Territorialstaat politisch in Stellung zu bringen. Die formale Trennung von Gesetzgebung und Rechtsprechung machte es jedoch notwendig, sowohl „Staatssouveränität“ als auch „Rechtssouveränität“ als voneinander unabhängig zu definieren und Rechtsreformen einzuleiten, wie sie z.B. Jeremy Bentham forderte. So bringt der Souveränitätsbegriff mehr und mehr zum Ausdruck, dass beide Funktionssysteme autonom sind – und gerade darum ihre strukturelle Kopplung und ihre gegenseitigen Abhängigkeiten voneinander „geregelt“ werden müssen.

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Start des 7. Kapitels über „Die Stellung der Gerichte im Rechtssystem“. Im Rechtssystem bilden die Gerichte ein Teilsystem, auch Subsystem genannt. Subsysteme gehen auf interne Differenzierungen des Systems zurück. Welche Formen von interner Differenzierung es gibt, ist eine der ersten Fragen dieses Kapitels.

Zu Beginn stellt Luhmann die Hypothese auf, dass die Ausdifferenzierung von Kommunikationssystemen eine gleichzeitig verlaufende interne Differenzierung erfordert.

Ein umfassendes Rechtssystem kann demnach nur entstehen, wenn die Kommunikation über Recht anfängt, begriffliche Unterscheidungen einzuführen, z.B. zwischen Rechtsprechung, Rechtsetzung und Rechtsbeistand. Die Kommunikation differenziert sich aus. Dass sie Unterschiede erkennt und bezeichnet, dürfte eine unverzichtbare Voraussetzung dafür sein, dass sich aus der allgemeinen gesellschaftlichen Kommunikation ein Kommunikationssystem nur für Recht herausschälen konnte. Kurz: ohne interne Differenzierung kein System.

Im Folgenden soll geklärt werden, welche internen Differenzierungsformen es gibt. Eine Form ist eine Unterscheidung. Die „Form der internen Differenzierung“ ist also die Art und Weise, wie unterschieden wird, auf welcher Grundlage. Dazu zählt die Unterscheidung auf der Basis von Gleichheit bzw. von Ungleichheit.

Wenn eine interne Differenzierung auf der Basis von Gleichheit erfolgt, sind die damit voneinander unterschiedenen Teilsysteme untereinander gleichwertig. So war die segmentäre (archaisch-tribale) Gesellschaft durch Familien, Wohngemeinschaften und Stämme differenziert, die untereinander gleichrangig waren.

Erfolgt die interne Differenzierung auf der Basis von Ungleichheit, drückt sich das Verhältnis der damit für ungleich erklärten Teilsysteme meist durch Rangordnung aus. Dies war in der stratifizierten (geschichteten) Gesellschaft der Fall. Stratifizierte Gesellschaften verfügten über Schrift und waren Hochkulturen, sie hatten höhere Komplexität aufgebaut. So war die Adelsgesellschaft (Ständegesellschaft) in Adel/Volk geteilt. Ein ontologisches (göttliches) Weltbild begründete die Ungleichheit qua Geburt. Andere Beispiele für Ungleichheit als Begründungsfigur sind Sklavenhaltergesellschaften oder das indische Kastensystem.

Verschiedene Formen der internen Differenzierung schließen sich gegenseitig nicht aus. Sie können in Systemen gleichzeitig vorkommen, die Frage ist dann nur, welche grundlegende Form dominiert. So dominierte in der Adelsgesellschaft die Ungleichheit, die Gesellschaft war grundsätzlich zweigeteilt. Innerhalb des jeweiligen Standes war man aber gleichrangig.

Eine dritte Differenzierungsform ist funktionale Differenzierung, auf der die moderne Gesellschaft basiert. Gesellschaftlich unverzichtbare Funktionen wie Recht, Politik, Wirtschaft oder Wissenschaft werden durch Funktionssysteme ausgeübt, die sich dafür ausdifferenziert haben – durch, wie gesagt, gleichzeitig verlaufende interne Differenzierung.

Funktionale Differenzierung erfolgt anhand der Unterscheidung gesellschaftlicher Funktionen. Wirtschaft ist nicht Recht, Wissenschaft ist nicht das Gleiche wie Politik. Die so entstandenen Funktionssysteme sind ungleich, aber untereinander gleichrangig. Man kann sie nicht hierarchisch ordnen. Keine Funktion ist „wichtiger“ als andere, alle sind unverzichtbar.

Durch interne Differenzierung, auf welcher Basis auch immer, können Systeme dann auch Subsysteme in sich ausbilden. Ein solches Subsystem sind die Gerichte im Rechtssystem.

Systemtheorie, Evolution und das Recht. Zusammenfassung des 6. Kapitels aus Niklas Luhmanns "Das Recht der Gesellschaft".

Nach dem langen Kapitel über die Evolution, welches sich in unserem Podcast über mehr als 10 Episoden hin zog, versuchen wir eine Zusammenfassung zu geben und einen Überblick zu verschaffen.

Abschluss des Evolutionskapitels: Das Rechtssystem hat nachweislich eine eigenständige Evolution durchlaufen und sich zu einem operativ geschlossenen Funktionssystem ausdifferenziert. Aber sind deshalb auch seine soziale Bedeutung und „Größe“ gestiegen? Lässt die Evolution Prognosen zu?

Diese Fragen muten seltsam an. Wie und woran sollte man die gesellschaftliche Bedeutung messen? Worauf sollte man die Systemgröße beziehen – auf die Bevölkerungszahl? Die Fragen könnten weder wissenschaftlich präzisiert werden, noch ergibt es Sinn, das Rechtssystem isoliert zu betrachten, ohne Gesellschaft und ohne andere Funktionssysteme, wie z.B. Politik, Wirtschaft, Wissenschaft, Erziehung.

Feststellen lässt sich, dass die Bedeutung von Funktionssysteme im Alltag steigt. Das zeigt sich auch an Versuchen, dies zu ändern (wie dem Ruf nach „Bürokratie-Abbau“). Sie führen zwangsläufig in die Irre. Der Grund ist, dass man dieselben Systemstrukturen, die Komplexität aufgebaut haben, in Anspruch nehmen muss, um Komplexität abzubauen.

Das Wachstum von Funktionssystemen lässt sich zwar in absoluten Zahlen feststellen. Sowohl die Größe der Gesellschaft, gemessen in Bevölkerungszahlen, als auch ihre Komplexität sind gestiegen – ebenso wie die systeminterne Komplexität innerhalb aller Funktionssysteme. Aber das sagt nichts über die Bedeutung für die Gesellschaft aus.

Am ehesten könnten Zahlen von Kommunikationseinheiten wiedergeben, wie hoch die soziale Bedeutung des Rechtssystems ist. Diese müssten jedoch auch die Qualität der Kommunikation und deren soziale Auswirkungen miteinschätzen können; was unmöglich erscheint.

Aus diesen Gründen macht es wenig Sinn, Aussagen über evolutionäre Veränderungen auf die Einheit eines Funktionssystems zu beziehen.

Eher zutreffend ist die Aussage, dass sich durch die Ausdifferenzierung des Rechts zum operativ geschlossenen Funktionssystem die Erwartung der Gesellschaft an das Recht verschoben hat: Statt Gerechtigkeit zu schaffen, erfüllt das Recht nun eher die Funktion, Schicksalsschläge durch erlittenes Unrecht auszugleichen.

Feststellen lässt sich auch, dass die Ausdifferenzierung des Rechts dazu führt, dass der Code (die Unterscheidung von Recht/Unrecht) universalisierbar ist. Im Prinzip kann das Rechtssystem diese Unterscheidung auf jeden Sachverhalt anwenden, wenn er denn für rechtsrelevant befunden wird. Z.B. regelt das Familienrecht heute viele Rechtsstreitigkeiten, die einst als strikt „privat“ galten und dem Zugriff des Rechts entzogen waren.

Beobachtbar ist auch, dass die Gesellschaft von außen Funktionssysteme nicht in ihrer Operationsweise „beschränken“ könnte. Funktionssysteme können sich nur selbst limitieren.

Aus all dem lässt sich jedoch nicht ableiten, ob die gesellschaftliche Bedeutung des Rechtssystems tendenziell steigt oder sinkt. Evolution ermöglicht hierzu keine Prognosen.

Mit welchen Mechanismen bewältigen Funktionssysteme Komplexität?

Selbst erzeugte Komplexität lässt sich reduzieren, indem man sie temporalisiert. Eine Entscheidung gilt nur noch solange, bis sie durch eine andere aufgehoben wird. Ein Beispiel dafür ist, dass es im Rechtssystem kein „ewiges“ Recht mehr gibt, sondern nur noch positives, menschgemachtes Recht. Und hier gilt: Neues Recht annulliert altes.

Ein weiterer Mechanismus zur Bewältigung intern erzeugter Komplexität besteht darin, die Varietät der Operationen zu steigern. Das System lernt, mehr verschiedenartige Operationen durchzuführen. Der Nachteil ist: Die Redundanz sinkt. Entscheidungen sind zwangsläufig weniger konsistent; sie werden folglich als weniger gerecht empfunden.

Das wohl wichtigste Beispiel für diesen Mechanismus ist: Durch die Entwicklung eines einklagbaren Rechtsanspruchs, der auch den Privatwillen umfasst, erhöhte das Recht im 19. Jh. seine Varietät. Es passte seine „Bandbreite“ den Bedürfnissen der sich zunehmend funktional differenzierenden Gesellschaft an.

Dass private Verträge einen Rechtsanspruch begründen können, führte dazu, dass eine Klage nur gegen eine Person möglich ist. Man kann nicht gegen gesellschaftliche Bedingungszusammenhänge klagen oder gegen Gruppen. Ein Kollektiv kann nicht für einen Schaden haften, den ein Individuum verursacht hat. In der Folge kommt es zur Personalisierung der Rechtslagen. Das gesamte Rechtssystem muss sich darauf umstellen.

Auf dieser Basis entstand die Figur der subjektiven Rechte. Diese können eingeschränkt werden. Das Recht macht sich die Paradoxie handhabbar, dass Freiheit notwendigerweise bedingt, dass sie eingeschränkt werden kann. Durch die Figur der „juristischen Person“ können dann auch Rechtsansprüche gegen Organisationen geltend gemacht werden.

Personalisierung verlangt auch, dass die Rechtsfähigkeit nicht mehr von sozialer Herkunft abhängen darf. Jeder muss Anspruch auf Zugang zum Rechtsverfahren haben. Verfahrensrecht und materielles Recht müssen an diese Erfordernisse angepasst und miteinander abgestimmt werden.

Was uns heute normal erscheint, bedeutet evolutionstheoretisch eine Überwindung von Unwahrscheinlichkeit. Denn in der tribalen Gesellschaft und bis hin in die Ständegesellschaft war es üblich gewesen, dass Familie und Verbündete im Rechtsstreit Beistand leisten.

Heute ist es umgekehrt. Das klagende und das angeklagte Individuum sind ausschließlich auf das Rechtssystem angewiesen. Der einzige zulässige Rechtsbeistand ist – Rechtsbeistand.

Zugleich existieren die sozialen Bindungen, die ein Individuum zur Familie oder zu Organisationen hat, natürlich weiterhin. Das Rechtssystem hat auch darauf reagiert. Soziale Bindungen wurden dekomponiert, um sie mit den Mitteln des Rechts neu aufzubauen. So fungieren z.B. Rechtsschutzversicherungen oder Berufsverbandsrecht wie eine Art Ersatzleistung für den verlorenen Beistand durch Familie und Stämme.

Indem das Recht jeden sozialen Einfluss auf die Rechtsentscheidung abscheidet, verbietet es sich zugleich selbst, dass soziale Bindungen den Richter beeinflussen dürften. Auf diese Weise wird erstmals Korruption innerhalb des Rechts überhaupt als Problem benennbar.

Subjektive Rechte sind nicht nur bedeutsam für den Zugang zum Recht, sondern für den Zugang zu allen Funktionssystemen. So hat zwar jeder das Recht auf Teilnahme am Erziehungssystem durch Schulbesuch oder zur Teilnahme an politischen Wahlen. Doch schon einfache Regeln, die sich Institutionen systemintern geben, können verhindern, dass die Rechte wahrgenommen werden können. Z.B., wenn es für die „Teilhabe“ einen festen Wohnsitz braucht. Das Recht auf Zugang zu Politik, Wirtschaft, Medizin usw. muss individuell mit rechtlichen Mitteln erstritten werden.

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Wohin führt Evolution? Wie soll man das, was durch sie entsteht, bezeichnen? Diese Frage wird seit dem 18. Jh. unter dem Begriff des Fortschritts diskutiert. Bis heute ist „Fortschritt“ ein beliebtes Mindset, um Veränderung zu beschreiben. So steht der Koalitionsvertrag der deutschen Bundesregierung von 2021 unter dem Titel: „Mehr Fortschritt wagen“.

Luhmanns Evolutionstheorie verzichtet auf die Aussage, dass Evolution zu Fortschritt führen würde. Der Grund ist: Fortschritt impliziert eine Bewertung, nach der Evolution erstrebenswert und planbar wäre. Man müsste demnach nur anstreben, das Bestehende zu verbessern, z.B. durch Technik, Arbeitsteilung oder Spezialisierung. Die Evolution kennt jedoch keine Motive. Sie kann auch destruktiv sein und Systeme zerstören.

Darum gehören auch die Begriffe „Zivilisation“ und „Geist“, wie sie im 18./19. Jh. diskutiert wurden, nicht in den Baukasten einer Evolutionstheorie. Sie verlängern die Annahme eines Fortschritts in Richtung auf eine durch vernünftiges Handeln verbesserbare Ordnung. Es liegt ein Wünschen darin, der Versuch einer Sinngebung. Wobei der „menschliche Geist“ dann auch noch die „Seele“ umfasst und dem göttlich geprägten Weltbild entstammt.

Die Frage ist außerdem: Fortschritt wovon? Frühere Evolutionstheorien setzten Errungenschaften als gegeben voraus, die erst durch Evolution entstanden sind. Z.B.: Eigentum, Schrift, Vertrag, Rechtsverfahren. Nicht zuletzt wurde der Fortschrittsgedanke stark durch die Industrialisierung und von ökonomischen Zielsetzungen geprägt.

Das zwingt zu einem neuen Ansatz: Entweder man ersetzt „Fortschritt“ durch einen genaueren Begriff. Oder man verzichtet darauf, überhaupt beschreiben und klassifizieren zu wollen, welche Art von Ordnung durch Evolution entsteht.

Die Theorie sozialer Systeme bietet präzisere Instrumente, indem sie stärker abstrahiert. Ausgangspunkt ist die einfache Aussage, dass Evolution die Bildung komplexer Systeme ermöglicht. In diesen Systemen und neben ihnen haben dann auch einfacher strukturierte Systeme eine Chance zu überleben.

Ein Ziel, auf das alles hinausläuft (télos), existiert nicht. Die Evolution ermöglicht die Formentstehung von Systemen, die sich auch bei hoher struktureller Komplexität reproduzieren können – mit einer hohen Anzahl an verschiedenartigen Operationen (Varietät).

Das setzt voraus, dass sie intern in der Lage sind, systemrelevante Informationen von nicht systemrelevanten Informationen zu diskriminieren. Im Recht also: rechtsrelevante Kommunikation von nicht rechtsrelevanter Kommunikation abzuscheiden.

Durch diese Operationsweise entsteht ungewollt höhere Komplexität. Bewältigt werden kann sie nur, indem das System abermals die Komplexität seiner Operationsweisen erhöht. Auf diese Weise reagiert die Evolution auf ihr eigenes Ergebnis. Erhöhte Anpassungschancen lassen sich daraus nicht eindeutig ableiten. Entscheidend ist, ob das System die zunehmende Komplexität bewältigen kann. Ein nicht mehr zu bewältigendes Übermaß an Komplexität kann die Autopoiesis auch zum Erliegen bringen. Soziale Systeme, die durch Kommunikation operieren, können untergehen.

Die Aussage an sich aber, dass Evolution höhere Komplexität in und zwischen Systemen ermöglicht, kann als unbestreitbares Faktum angesehen werden. Ein einfacher Beleg dafür ist, dass das Recht heute sehr viel komplexer ist als in der segmentären und in der stratifizierten Gesellschaft. Im Rückblick ist beobachtbar, dass die Evolution Unwahrscheinlichkeiten überwindet. Feststellbar ist dies als Grad der Abweichung vom Ausgangszustand.

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Bis ins 17. Jh. blockiert das gesellschaftliche Problem allgegenwärtiger Gewalt die eigenständige Evolution des Rechts. Erst nachdem das politische System das Gewaltmonopol für sich beansprucht, kann es ein „öffentliches Interesse“ an Strafgesetzgebung behaupten und Strafverfolgung rechtlich durchsetzen. An der Lösung des Gewaltproblems sind Politik und Recht strukturell gekoppelt.

Der III. Abschnitt hatte bereits gezeigt, dass die eigenständige Evolution des Rechts im 18./19. Jh. von der Ausdifferenzierung des politischen Systems vorangetrieben wurde. Die Anzahl und die Bandbreite der rechtlichen Operationen erhöhten sich dadurch.

Nun fragt Luhmann, ob es noch tieferliegende gesellschaftliche Bedingungen gibt, die eine eigenständige Rechtsevolution ermöglicht haben. Das heißt zugleich, dass diese Bedingungen die eigenständige Evolution zuvor blockiert hatten.

Eine solche gesellschaftliche Bedingung besteht in der Lösung des „Gewaltproblems“. Thomas Hobbes hatte 1651 in seinem Werk „Leviathan“ die Allgegenwärtigkeit physischer Gewalt zum Ausgangspunkt seines Gesellschaftsvertrages gemacht, aus dem letztlich der moderne Territorialstaat mit Gewaltenteilung, Verfassung und dem Ideal der parlamentarischen Demokratie hervorging. Weil im „Naturzustand“ jeder gegen jeden Krieg führe, könnte eine Lösung, die Frieden sichert, nur darin bestehen, dass jedes Individuum auf sein Urrecht der Gewaltanwendung verzichtet und es auf einen „Souverän“ überträgt.

Der historisch gegebenen Ausgangslage wird damit eine fiktive, logisch begründete Ausgangslage entgegengesetzt. Das politische System inkludiert Gewalt, um Gewalt zu exkludieren. Es konsolidiert sich auf dieser Machtbasis. Die Paradoxie, dass der Souverän Gewalt ausüben darf, um Gewalt zu verhindern, wurde aufgelöst durch die Unterscheidung von legitimer und illegitimer Gewalt.

Auch die Paradoxie, dass das Volk die Quelle der Macht ist und damit zugleich der Souverän und sein eigener Untertan, wurde aufgelöst durch Unterscheidungen. Das Volk wurde unterschieden in: Volk, Politik, Verwaltung und Publikum (Luhmann, „Politik der Gesellschaft“, S. 257).

D.h., das gesellschaftliche Problem physischer Gewalt wurde zu einem politischen Problem erklärt, regulierbar durch Gesetzgebung, die Strafdurchsetzung einschließt. Durch das Gewaltmonopol des Staates können Strafrecht und Zivilrecht getrennt werden. Für die Evolution des Rechts wirkte dies befreiend. Jahrtausendelang war die Lösung von Gewaltkonflikten die Hauptfrage des Rechts gewesen. Bis ins Hochmittelalter war Frieden eine Ausnahme. Die Durchsetzung des Rechts blieb unsicher. Nun fiel diese Blockade.

An diesem Punkt sind Politik und Recht strukturell gekoppelt, d.h. strukturell offen für Irritationen aus dem jeweils anderen System. Verarbeitet wird jede Irritation jedoch in operativer Geschlossenheit. Erst ihre Kopplung in der Gewalt(en)frage sichert die Autopoiesis beider Systeme.

Diese Entwicklung stellt einen Wendepunkt im gesellschaftlichen Umgang mit Gewalt dar. Fortan steht nicht mehr der Schaden des Opfers im Fokus des Rechts, sondern der Verstoß gegen das Gesetz. Der Verstoß kann im öffentlichen Interesse geahndet werden, denn das Individuum hat sein Urrecht, Gewalt mit Gewalt zu erwidern, an den Staat abgetreten. Die Gesetzgebung kann nun sogar regeln, dass es rechtens sein kann, gegen geltendes Recht zu verstoßen, z.B. aus Notwehr.

Autopoiesis und strukturelle Kopplung gehen Hand in Hand. Die Evolution benutzt die Autopoiesis der anderen Systeme, die sie vorfindet. Auf Umweltanstöße entwickelt jedes System systemeigene Problemlösungen. Ohne die politische Lösung des Gewaltproblems wäre die eigenständige Evolution des Rechts blockiert geblieben.

Im 18./19. Jh. erhöht das Recht seine Varietät, weil es eine Vielzahl von Gesetzesänderungen infolge der Demokratisierung des politischen Systems abarbeiten muss.

Gesetzgebung trifft auf Rechtsprechung: An diesem Punkt zeigt sich einmal mehr, wie unterschiedlich die Funktionssysteme auf Programmebene operieren. Die Politik verfolgt Ziele und legt Zweckprogramme auf, um ihre Ziele zu erreichen. Damit setzt sie Normen, die Anlass für Rechtskonflikte werden können.

Das Recht operiert dagegen mit Konditionalprogrammen: Wenn der Fall gleich ist, dann wird er gleichbehandelt; wenn er ungleich ist, muss er ungleich behandelt werden. Dabei bezieht sich das Recht permanent auf sich selbst, d.h. auf geltendes Recht. Es muss konsistent, in sich widerspruchsfrei, entscheiden.

Nun trifft das Recht auf kaum noch um Konsistenz bemühte Gesetzestexte, die es auf der Basis von geltendem Recht konsistent beurteilen muss. Um das Problem handhabbar zu machen, differenziert sich das Recht stärker aus und entwickelt in der Praxis Auswege: Interpretationsfreiheiten werden erhöht, „unbestimmte“ Rechtsbegriffe eingeführt, Doppeldeutigkeiten gegebenenfalls hingenommen und Abwägungsformeln eingeführt, um Entscheidungen zu beschleunigen.

Durchgängig rechtliche Konsistenz ist praktisch jedoch nicht mehr haltbar. Das wiederum wirkt auf die Politik zurück, die bei der Gesetzgebung die jeweils geltende Rechtslage mitkalkuliert und sich manche Rechtsformel zu eigen macht.

Die zunehmende Inkonsistenz der politischen Gesetzgebung hat zur Folge, dass Normen leichter geändert werden können. Sie werden als Einzelnormen kleingeschnitten in kleinere Sinneinheiten, die sich schneller ändern lassen und womöglich nur als punktuelle Übergangslösung auf Zeit fungieren. Die Änderbarkeit von politisch gesetzten Normen durch das Recht wird zur Normalität.

Dass auf diese Weise ein „pluralistisches“ Rechtskonzept entstehen würde, verneint Luhmann mit Verweis darauf, dass die Autopoiesis (Selbstreproduktion) der rechtlichen Kommunikation in keiner Weise angetastet ist. Das Rechtssystem gewinnt stattdessen an Varietät: Es kann mehr verschiedenartige Operationen durchführen. Dadurch verliert es jedoch auch an Transparenz gegenüber seiner Umwelt, es wird schwerer verständlich und legitimierbar.

Das Resultat dieser Evolution ist, dass es nur noch positives, „menschgemachtes“ Recht gibt; unabhängig von vorherigen Rechtstraditionen. Das Recht entscheidet als System autonom, was geltendes Recht ist. Es ist kein logisch geschlossenes, sondern ein operativ geschlossenes System: Es reproduziert alle Elemente (Kommunikationen), aus denen es besteht, selbst.

Die Geltung des Rechts geht darum auch nicht auf „Einheit“ zurück, sondern im Gegenteil: auf die Differenz, die eine spezifisch rechtliche Kommunikation erst in die Kommunikation der Umwelt hineinzeichnet. Erst diese Differenz konstruiert die Identität als Funktionssystem mit Alleinzuständigkeit für Rechtsentscheidungen. Erst durch die Differenz wird jener Unterschied markiert, der eine Kommunikation als spezifisch rechtlich kennzeichnet und sie von jeder anderen Art von Kommunikation abgrenzt.

Mit zunehmender Verschriftlichung des Rechts differenzierte sich auch die Rechtslehre im 18. Jh. aus. Um Problemlösungen auf der Grundlage von vorhandenem Recht widerspruchsfrei (konsistent) konstruieren zu können, systematisierte man Begriffe und achtete auf rechtsgeschichtliche Zusammenhänge (Kohärenz).

Aus kleinen semantischen Abweichungen, deren Tragweite nie vorhersehbar ist, entwickelten sich so ganze Rechtsinstitute, wie z.B. das Haftungsrecht. Der evolutionäre Prozess setzt ein, wenn eine Variation sich bewährt, weil infolgedessen weitere Variationen an die jeweils vorherige anschließen können. Es kommt zur „Abweichungsverstärkung“: Die ursprüngliche Variation verstärkt sich, indem jede weitere Variation neue Anschlussmöglichkeiten bietet.

Damit wurde das Recht jedoch zunehmend nur noch für Praktiker verständlich. Im 19. Jh. kritisierten Rechtswissenschaftler die Begriffsjurisprudenz: eine Interpretation, die sich an den Wortlaut von Gesetzestexten klammert, ohne den Sinn des Gesetzes selbst zu hinterfragen – und ihn dadurch womöglich ad absurdum führt.

Als verfehlte Auslegungsmethode wird die Begriffsjurisprudenz erst Ende des 19. Jh. abgelehnt. In der Folgezeit werden Variationen mit dem Verweis auf Kompetenznormen in Politik und Recht gerechtfertigt.

Dass sich die Rechtsdogmatik ausdifferenzierte, begünstigte wiederum die Ausdifferenzierung der Stabilisierungsfunktion des evolutionären Prozesses. In der Praxis muss das Recht angesichts einer Variation zwei Arten möglicher Konsequenzen unterscheiden: Hat die Variation Konsequenzen für die Rechtslehre? Oder wirkt sie sich nur auf zukünftige Gerichtsentscheidungen aus? Im zweiten Fall handelt es sich um änderbares Recht. Die Entscheidungsmöglichkeit gabelt sich. Das System differenziert also zwischen Selektionsfunktion und Stabilisierungsfunktion.

Bei der Überarbeitung und Ausweitung der Rechtslehre wird ihre Dogmatik zur Garantie dafür, dass das System Fälle als System konsistent lösen muss. Die Geltung kann nicht mehr mit religiösen Normen begründet werden und auf rechtliche Konsistenz umgestellt.

Zugleich ermöglicht die Rechtsdogmatik es dem System, aus eigenen Fehlern zu lernen. Jede Problemlösung muss auf der Grundlage des vorhandenen Rechts samt seiner Semantik konstruiert werden. Ist das nicht möglich, werden Fehler und Schwachstellen sichtbar.

Die dogmatische Rekonstruktion der Problemlösung hatte im späten Mittelalter zur Idee geführt, dass jeder Vertrag, der nicht gegen Recht verstößt, als rechtskräftiger Titel beurkundet werden kann (ex nudo pacto oritur obligatio; eine Verpflichtung entsteht aus einer Vereinbarung). Im 18. Jh. eröffnet dies die Möglichkeit, das Recht an neuartige Bedarfe für Kapitalakkumulation und Haftungsbeschränkungen anzupassen; z.B. durch die neue Figur der juristischen Person. Mit „Anpassung“ ist jedoch nie Fremdbestimmung gemeint. Für das Rechtssystem sind die Interessen der Umwelt nur insoweit eine Irritation, als daraus eine juristische Problemstellung erwächst. Bereits die Frage, ob es sich um eine rechtsrelevante Aufgabe handelt, ist eine systeminterne Operation.

Die Norm, Problemlösungen konsistent zu konstruieren, überträgt das Rechtssystem dann zunehmend auch auf seine Interpretation der Gesetzgebung. Die „ursprüngliche Intention“ des Gesetzgebers (die bei der Begriffsjurisprudenz so auf den Hund gekommen war) wird im Common Law standardmäßig hinterfragt (durch die Frage, welches „Unheil“ das Gesetz beheben sollte, die sog. „mischief rule“, deutsch: Unfug-Regel). Mit dieser Frage motiviert sich das Recht dazu, eine Variation abzulehnen, wenn sie die Konsistenz bzw. Stabilität bzw. Gerechtigkeit gefährden würde.

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