Luhmaniac liest und interpretiert Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft

Zum Auftakt weist Luhmann darauf hin, was Argumentation im Rechtssystem nicht vermag: Argumente können geltendes Recht nicht ändern. Im Gegensatz dazu schränkt das geltende Recht die Möglichkeiten ein, wie argumentiert werden kann. Zum Beispiel: nicht mit Moral.

Durch Texte sind verschriftlichtes Recht und mündliche Argumentation strukturell gekoppelt. Das heißt, Argumente müssen den vorliegenden Fall in Bezug setzen zum geltenden Recht und dieses interpretieren. Zum Beispiel muss ein Gesetzestext auf die Frage hin interpretiert werden, ob ein gleicher Fall vorliegt oder nicht. An welchen Begriff jedoch dabei angeknüpft wird, ob und wie oft eine Textstelle zitiert wird – all das war offen, als der ursprüngliche Text des geltenden Rechts entstand.

Das heißt, Texte halten im Rechtssystem Strukturen fest, die jederzeit reproduziert werden können. Wann und wie diese Strukturen dann aber tatsächlich reproduziert werden, das geben sie nicht vor. Texte sind invariabel, sie existieren in einer Simultanpräsenz, alle gleichzeitig. Mündliche Kommunikation erfolgt dagegen in einer Sukzessionspräsenz. Man greift einzelne Aspekte aus dem Text heraus, an die unmittelbar angeschlossen werden kann. Hier ist Variation möglich, durch andere Begrifflichkeiten, neuartige Auslegung.

Texte haben darum eine herausragende Bedeutung für das Rechtssystem: Gesetzestexte, Gesetzeskommentare, Gerichtsentscheidungen u.a. Dokumente ermöglichen eine vereinfachte Selbstbeobachtung. Zentral ist dabei die fachliche Fähigkeit von JuristInnen, diejenigen Textstellen überhaupt zu finden, die bei der Entscheidungsfindung relevant werden könnten. Einschlägige Textstellen zu finden und zu interpretieren, kann dabei zunächst auf der Ebene der Beobachtung erster Ordnung durchgeführt werden.

Interpretation ist jedoch weit mehr als die bloße Verdeutlichung des Originaltextes in eigenen Worten. Faktisch entsteht dabei ein neuer Text auf Basis des alten. Und das Original dient darin nur noch als Referenz.

Die Fähigkeit zur Beobachtung zweiter Ordnung wird JuristInnen abverlangt, sobald sie mit der Interpretation auch argumentieren müssen. Denn die Frage ist ja schon beim Lesen der Rechtstexte: Wie könnte man die eigene Auslegung in der Kommunikation handhaben? Sobald Zweifel auftauchen, ob der Text so oder so ausgelegt werden könnte, gilt es, mehrere Auslegungswege zu durchdenken. Dabei geht es darum, die dem ursprünglichen Text zugrunde liegende Entscheidungsregel zu finden und diese zu begründen. Der Anlass kann sein, dass die bisherige Auslegungsart zu unbefriedigenden Ergebnissen geführt hat.

Das heißt, dass auch schon bei der Interpretation von Texten Beobachtung zweiter Ordnung möglich ist. Das beginnt mit der Frage, welche „ursprüngliche Intention“ der Text gehabt haben könnte. Dem Rechtstext muss dabei eine Rationalität unterstellt werden, die von der Rationalität und von der Intention der Institution abgeleitet wird, die ihn geschaffen hat. Etwa: der Gesetzgeber.

Die herkömmliche, begründende Argumentationstheorie orientierte sich an der Frage, ob ein Argument akzeptiert oder abgelehnt wird. Denn das ist evaluierbar. Dabei geht man davon aus, das Recht würde sich anhand von zwei primären Unterscheidungen selbst beobachten: Wie lassen sich anhand von Rechtstexten sichere Gründe für Argumente anführen? Wie lassen sich Argumente durch das Auffinden von Fehlern bei der Auslegung entkräften?

„Fehler“ und „Gründe“ sind jedoch kein Gegensatz. Es ergibt keinen Sinn, das eine vom anderen zu „unterscheiden“. Beide Vorgehensweisen haben eine je eigene Funktion.

Die Suche nach „Fehlern“ dient der Logiküberprüfung. Anhand der Fehlerfrage kann man unterscheiden: Ist die Argumentation und deren Prämissen logisch fehlerfrei oder fehlerhaft?

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Letzter Abschnitt über die Stellung der Gerichte im Rechtssystem: In einem primär funktional ausdifferenzierten System können auch andere Differenzierungsformen fortbestehen oder sich bilden. So gibt es in Politik, Wirtschaft und Recht je ein Entscheidungszentrum aus Staat, Banken und Gerichten. Nur in diesen Zentren finden wir noch eine weitere Ausdifferenzierung durch Hierarchie vor. In der Peripherie gibt es diese Hierarchie nicht.

Die moderne Gesellschaft ist primär funktional differenziert: Globale Funktionssysteme wie Politik, Wirtschaft, Recht erfüllen als jeweils autonome Kommunikationssysteme unverzichtbare Funktionen für die Gesellschaft.

Neben dieser dominanten Differenzierungsform können andere Formen gleichzeitig bestehen. Im Rechtssystem finden wir eine Differenzierung von Zentrum/Peripherie vor. Gerichte haben dort das Entscheidungszentrum gebildet. Daraus kann man den Schluss ziehen, dass funktionale Differenzierung, wenn sie einmal bestimmend ist, auch andere Differenzierungsformen zu neuer Blüte bringen kann.

Diese Annahme überprüft Luhmann, indem er analysiert, welche Differenzierungsformen wir in Wirtschaft und Politik vorfinden, also: über die primär funktionale Differenzierung hinaus.

In der Wirtschaft stoßen wir auf ähnliche Strukturen. So wie Gerichte diverse Paradoxien des Rechtssystems managen (zum Beispiel, dass sie, um Recht zu sprechen, selbst „Richterrecht“ erzeugen), managen Banken Widersprüche des Wirtschaftssystems. Etwa, dass jede Geldzahlung gleichzeitig Zahlungsfähigkeit (beim Empfänger) und Zahlungsunfähigkeit (bei dem, der zahlt) erzeugt. Diese Paradoxie managen Banken, indem sie Zeitdifferenzen gewinnbringend nutzen: Sie vergeben Kredite, die allmählich mit Zinsen zurückgezahlt werden müssen. Ebenso bringen Einlagen während der vereinbarten Anlagezeit Zinsgewinne.

Allen Geschäften zugrunde liegt ein Zahlungsversprechen. Also ein Risiko, da man nie weiß, ob sich die Erwartung in der unvorhersehbaren Zukunft erfüllen wird. Die Geldtheorie hatte den Faktor Zeit bei der Vermehrung der Geldmenge lange vernachlässigt.

Eine weitere Paradoxie, die Banken im Zusammenspiel mit der Zentralbank managen, besteht darin, die Geldmenge im System mal als konstant, mal als variabel zu behandeln.

Im Unterschied zu Gerichten sind Banken aber eher Abschluss der funktionalen Ausdifferenzierung der Wirtschaft als System. Depositenbanken etwa, bei denen der Kunde der Bank Kredit gewährt durch Einlagen wie „Termingeld“, sind eine relativ junge Organisationsform. Im Gegensatz dazu markierte die Entstehung von Gerichten den Beginn der funktionalen Ausdifferenzierung des Rechtssystems. Beide Systeme sind in ihrer Selbstreproduktion (Autopoiesis) jedoch gleichermaßen von außen nicht mehr steuerbar; was man besonders an den Finanzmärkten bestaunen kann.

Im Wirtschaftssystem bilden Banken das Zentrum. ...

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In der geschichteten Gesellschaft hatten Adel und Volk nicht die gleichen Rechte. Infolge des Justizverweigerungsverbots entfallen solche gesamtgesellschaftlichen Vorgaben für die Rechtsentscheidung. Gerichte ersetzen sie durch Vorgaben, die sie autonom definieren können und die ausschließlich ihrer Funktion dienen: Profession und Organisation.

Die „gottgebene“ Schichtung der Ständegesellschaft ist kein Entscheidungskriterium mehr. Das Gericht ersetzt derlei Vorgaben durch selbst bestimmbare Vorgaben: Organisation und Profession werden entscheidend dafür, wer wie unter welchen Bedingungen „Mitglied“ des Gerichtssystems werden kann und wie Entscheidungen herbeizuführen sind.

Beide Vorgaben sind funktional orientiert. Sie dienen der Autopoiesis und damit der Autonomie. Das Gerichtssystem organisiert seine Kommunikation selbst – in Form von Behörden, Ausbildungsbedingungen, Kompetenznachweisen, Selbstaufsicht etc.

Evolutionär war diese Entwicklung riskant. Immerhin wurde die Rechtsentscheidung von einer Vorgabe abgeschnitten, die jahrtausendelang das Weltbild geprägt hatte. Auch wenn es Kritik gibt, die bezweifelt, dass Gerichte unabhängig vom sozialen Ansehen entscheiden würden – es bleibt die soziologische Frage: Welche sozialen Einrichtungen waren nötig, um eine derartige Autonomie zu behaupten und abzusichern?

Als Voraussetzungen kann man feststellen: Profession und Organisation. Aber was bedeutet das? Die Theorie sozialer Systeme bricht diese Begriffe auf die operationale Ebene herunter: Beides sind Operationen, die durch Kommunikation ausgeübt werden.

Die Kommunikation ist funktional, sie dient der Grenzziehung zwischen Gerichtssystem und Umwelt. Indem das Gerichtssystem laufend eingrenzt, was professionell/unprofessionell ist, reproduziert es sich selbst. Der Begriff der Autopoiesis wird hierin erneut greifbar: Wie jedes soziale System, reproduziert auch das Gerichtssystem alle Kommunikationen, aus denen es besteht, ausschließlich selbst.

Wie man RichterIn werden kann, was als professionell zu gelten hat, all das kann das Gericht selbst definieren und laufend internen Bedürfnissen anpassen. Die gesamtgesellschaftliche Vorgabe der Schichtung wird durch systeminterne Vorgaben ersetzt: Es braucht juristische Kompetenz, um Rechtsentscheidungen zu treffen.

Durch Kompetenz wird dann auch die Frage entschieden, welche Organisationen ein Gerichtssystem braucht, welche Rollen es gibt und wie diese Organisationen zu arbeiten haben. Das System reguliert sich selbst und zwingt sich zur Selbstbeobachtung. Es gibt eine Dienstaufsicht. Es definiert, wie viel erledigt werden muss. Es koordiniert zeitliche Abläufe durch Termine. Die Interaktion im Gerichtssaal bedeutet Kommunikation unter Anwesenden und ist durch selbst entworfene Verfahrensregeln festgelegt. Der Umgang mit Fehlern ist systemintern reglementiert. Interne Streitigkeiten werden durch Argumentation gelöst, die wiederum professionell sein muss. Wer welche Positionen, Einkommen und Karrierewege einschlagen kann, wird ebenso durch Kommunikation definiert. Profession ist die Voraussetzung für Organisation.

Karrierefragen werden durch Selbst- plus Fremdreferenz entschieden. Zwei Perspektiven müssen miteinander abgeglichen werden. Dies mag sich systemintern auf das Verhalten von RichterInnen auswirken. Die Umwelt könnte aber ihr Verhalten nicht „steuern“. Ein negatives Presse-Echo auf ein Urteil würde nichts am Gehalt, an der Position und an der Rechtsgültigkeit der Entscheidung ändern. RichterInnen können nicht für die Folgen ihrer Entscheidung verantwortlich gemacht werden! Durch Organisation wird dieses Risiko abgedeckt. Organisation ermöglicht Unverantwortlichkeit für die Folgen von Entscheidungen.

Profession und Organisation sind also funktional äquivalent. Durch Profession kann das Gericht autonom entscheiden...

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Im Rechtssystem bilden Gerichte das Zentrum. Und nur dort gibt es einen Zwang zu entscheiden. Was bedeutet das für die operative Geschlossenheit des Systems? Dies untersucht der sechste Abschnitt in zeitlicher und sachlicher Hinsicht.

Zunächst geht es um die Zeitdimension von Entscheidungen. Eine Entscheidung kann nur in der Gegenwart getroffen werden. Sie unterbricht den Zusammenhang von Vergangenheit und Zukunft und stellt ihn neu wieder her. Die Form dieser Unterbrechung und Neuverknüpfung nennen wir eine Entscheidung.

Wie aber verknüpft ein operativ geschlossenes System Vergangenheit und Zukunft?

Die Vergangenheit wird im Fallformat rekonstruiert, mithilfe des Rechts, das ebenfalls in der Vergangenheit zustande kam. Beachtet wird nur, was für den Fall rechtsrelevant ist. Alles andere wird abgeschnitten. Aus dieser Limitierung von Informationen zur Vergangenheit ließe sich allerdings noch keine Gerichtsentscheidung ableiten.

Es braucht zusätzlich einen rechtlichen Zukunftsentwurf. Die Zukunft wird skizziert, indem man Entscheidungsregeln entwickelt, die dann auch für gleiche Fälle in der zukünftigen Gerichtspraxis gelten werden. Zum Beispiel: Regeln, wie Gesetze zu interpretieren sind oder wie der Fall abstrahiert werden kann. Es gilt, Beschränkungen zu erfinden, die in Zukunft bindend sein werden. Man mutmaßt in der Gegenwart über eine zukünftige Gegenwart.

Auf diese Weise schließt sich das Kommunikationssystem Recht zeitlich. Die Entscheidung des Gerichts konstruiert eine Verbindung von Vergangenheit und Zukunft, für die es so in der Realität keine Entsprechung gibt. Die Zukunft wird auch von anderen, unabsehbaren Entscheidungen mitgeprägt werden. Wenn die heute prognostizierte Zukunft eintritt, wird sie eine andere sein als die Prognose vermuten ließ. Die Gerichtsentscheidung konstruiert eine Eigenzeitlichkeit des Falls, eine zweite Zeit.

Zeit wird als Differenz gehandhabt: Sie ist die Konstruktion eines Beobachters. Jede Beobachtung, die in der Kommunikation zum Ausdruck bringt, muss mit anderen Beobachtungen synchronisiert werden. Dabei handelt es sich zwangsläufig um eine Auswahl von Unterscheidungen und Bezeichnungen. Nur das, was zugrunde gelegt wird, ist anschlussfähig für andere Kommunikationen.

Bei der rechtlichen Entscheidungsfindung erfüllt die Rekonstruktion der verschiedenen Perspektiven des Streitfalls die Funktion, sich auf die streitenden Parteien und auf die Vergangenheit zu beziehen. Das Erfinden von Entscheidungsregeln („Richterrecht“), die in gleichen Fällen wiederverwendet werden können, erfüllt dagegen die Funktion, sich auf die Zukunft zu beziehen und gesellschaftliche Erwartungen an das Recht zu stabilisieren.

In der Sachdimension fällt auf, dass Gerichte sich selbst darin überwachen, ob ihre Entscheidungen auch konsistent sind. Dies geschieht durch Beobachtung zweiter Ordnung. Gerichte beobachten Rechtsentscheidungen (Rechtsprechung, Gesetzgebung und Verträge), welche ebenfalls zuvor Rechtsentscheidungen beobachtet hatten. All dies geschieht durch Interpretation von Texten.

Gerichte interpretieren Rechtsentscheidungen allerdings anders als Politik und Wirtschaft. Gesetzgeber und Vertragspartner müssen nicht konsistent zwischen rechtmäßigen und nicht rechtmäßigen Interessen unterscheiden. Gesetze und Verträge dienen politischen bzw. wirtschaftlichen Zwecken. Wie ein Gericht das Gesetz oder den Vertrag im Streitfall beurteilen würde, können Politik und Wirtschaft nur antizipieren. Gerichte belegen dagegen durch Argumentation, dass ihre Entscheidungen rechtlich konsistent sind.

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Einst hierarchisch differenziert, sind Politik und Recht heute funktional differenzierte Systeme gleichen Ranges. Dieser Wechsel der Differenzierungsform wurde erst möglich, nachdem sich das Recht intern ausdifferenzierte: in ein Zentrum und eine Peripherie.

In der Ständegesellschaft waren Politik und Recht nur formal getrennt. In der Praxis stand die Gesetzgebung des Monarchen meist hierarchisch über der Rechtsprechung. Im Übergang zur Moderne kommt es zu einem Wechsel dieser Differenzierungsform. Angestoßen wird der Umbau durch das Verbot der Justizverweigerung. Damit bürden sich Gerichte selbst den Zwang auf, jeden ihnen vorgelegten Fall rechtlich zu entscheiden – auch wenn es gar keine Gesetze gibt, die eine Entscheidung möglich machen.

Dieser Zwang zu entscheiden ermöglicht Gerichten jedoch die Freiheit, selbst Regeln zu entwickeln, wie sie trotz mangelhafter Gesetzeslage entscheiden können. Das Rechtssystem differenziert sich entlang dieser Anforderung intern neu aus nach dem Schema Zentrum/Peripherie. Gerichte bilden nun das Zentrum. Nur im Zentrum muss zwischen rechtmäßigen/unrechtmäßigen Interessen entschieden werden. Alle anderen Operationen des Rechts, von der Gesetzgebung über die Verträge der Wirtschaft bis zum Testament, bilden die Peripherie des Rechtssystems. Dort muss nicht zwischen rechtmäßigen/unrechtmäßigen Interessen unterschieden werden. Gesetze und Verträge sind zwar rechtlich bindend, aber ob sie rechtlich „richtig“ erstellt wurden, ist damit noch nicht gesagt. Nur ein Gericht könnte das entscheiden.

Innerhalb des Kommunikationssystems Recht findet also ein Umbau statt. Das Gericht hat sich seine Alleinzuständigkeit für die Unterscheidung von rechtmäßigen und unrechtmäßigen Interessen gesichert, begründet mit einzigartiger Kompetenz, die sonst nirgendwo in der Gesellschaft erfüllt werden könnte. Aus seinem Entscheidungszwang schöpft das Gericht, wie gesagt, zugleich die Freiheit, bei fehlenden gesetzlichen Grundlagen selbst Regeln zu entwickeln, wie trotz Unentscheidbarkeit entschieden werden kann.

Durch dieses „Richterrecht“ schafft das Gericht jedoch selbst Recht, was gar nicht seine Funktion ist. Diese Paradoxie managen die Gerichte dann in „kognitiver Selbstisolation“: Sie entwickeln strenge, interne Regeln, welche Kompetenzen Richter brauchen, um „Mitglied“ des Gerichtssystems werden zu dürfen, und natürlich: wie Gerichtsverfahren abzulaufen haben und wie man trotz Unentscheidbarkeit entscheiden kann und sogar muss. Im Gegenzug kann die Peripherie Gesetze erlassen und Verträge verabschieden, ohne zwischen rechtmäßigen und unrechtmäßigen Interessen unterscheiden zu müssen.

Am Ende dieses Umbauprozesses sind Politik und Recht jeweils autonom. Kein System ist „wichtiger“ als das andere. Eine Hierarchie zwischen ihnen gibt es nicht mehr. Aber es gibt eine Hierarchie innerhalb des Zentrums im Recht. Bestimmte Gerichte stehen rangmäßig über den anderen, etwa das Verfassungsgericht an der Spitze. Zugleich gibt es dort segmentäre Differenzierung: Gleiche Gerichtsformen sind in ihrem Rang untereinander gleich.

Damit finden wir heute folgende Differenzierungsformen vor:

Differenzierung zwischen Politik und Recht: funktional und segmentär (gleichrangig)

Interne Differenzierung des Rechts: Zentrum (Gerichte)/Peripherie (Gesetzgebung und Verträge)

Interne Differenzierung im Rechtszentrum: Hierarchie (Rangungleichheit zwischen verschiedenen Gerichten) plus Segmentierung (gleiche Gerichte sind ranggleich)

Der Umbau der Politik/Recht-Differenzierung von hierarchisch auf funktional erforderte also eine weitere Differenzierungsform, die nur innerhalb des Rechts vollzogen wurde: die interne Differenzierung in ein Zentrum für Gerichte und eine Peripherie für Gesetze und Verträge.

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Mit dem „Verbot der Justizverweigerung“ bürden sich Gerichte auf, jeden Fall zu entscheiden. Zugleich ermöglicht ihnen dieser Zwang jedoch die Freiheit, selbst Regeln zu entwickeln, wie man trotz Unentscheidbarkeit entscheiden kann. Durch diese Regeln schaffen sie allerdings selbst Recht. Das so entstehende „Richterrecht“ beruht also auf der Paradoxie, dass die Rechtsprechung erstmal Recht schaffen muss, um Recht sprechen zu können.

In dem Justizverweigerungsverbot sieht Luhmann denn auch den „Ausgangspunkt für die Konstruktion eines juristischen Universums“. Eine Art Startrampe für das Rechtsdenken und die juristische Argumentation der Moderne. Durch ihre Selbstbindung an den Entscheidungszwang erlauben sich Gerichten selbst, immer dann, wenn kein Recht „gefunden“ werden kann, es eben selbst zu „erfinden“. Im Kern ist das eine Paradoxie: Die Rechtsprechung schafft Recht, um Recht zu sprechen. Dies geschieht denn auch nur „mit linker Hand“. Es ist nicht ihre Hauptaufgabe. Die Entwicklung von Regeln läuft nebenbei mit.

Diese Paradoxie hat jedoch Auswirkungen auf das gesamte Rechtssystem. Sie ist der Grund, warum die juristische Argumentation so stark auf mögliche Zukunftsfolgen von Entscheidungen abstellt – obwohl man die Zukunft niemals kennen kann. Die sorgfältige Einschätzung dient als Ausweg, um die Paradoxie zu invisibilisieren, dass trotz Unentscheidbarkeit entschieden wird. Man verzeitlicht.

Das Justizverweigerungsverbot ist nicht nur eine Norm, sondern eine autologische Vorschrift: Sie beschreibt sich selbst und sie bezieht sich auf sich selbst (ist also selbstreferentiell). Zu den Auswirkungen zählt, dass man die selbst geschaffenen Regeln wiederverwenden kann bzw. muss, wenn ein gleicher Fall vorliegt. Hat ein Gericht eine Sache entschieden (res iudicata), kann sich ein anderes Gericht nicht nur auf das rechtskräftig ergangene Urteil beziehen, sondern auch auf das vorangegangene „Richterecht“, das in diesem Fall geregelt hat, wie man vorgehen muss, um zu einer Entscheidung zu kommen. „Richterrecht“ operiert selbstreferentiell, es verweist auf sich selbst. Genau das ermöglicht eine Autonomie von Gerichten in der Frage, auf welche Art und Weise Rechtsprechung zustande kommen muss.

Was Autonomie bedeutet, zeigt sich dann auch daran, wie unverständlich „juristische Argumentation“ für Laien sein kann. Die selbstreferentielle Art und Weise, mit der innerhalb des Rechts argumentiert wird, ist für Laien schwerlich nachvollziehbar.

Auch im angelsächsischen Kreuzverhör zeigen sich Folgen des Entscheidungszwangs, der Autonomie ermöglichte. Es regelt zum Beispiel, dass Zeugen oder Sachverständige nur durch StaatsanwältInnen und StrafverteidigerInnen befragt werdem dürfen. Welche Gesichtspunkte bei der Argumentation ausgewählt werden dürfen, ist durch die Gerichte bestimmt.

Solche Entscheidungsregeln sind die sogenannten Programme des Gerichtssystems. Zugleich garantiert die normative Unterscheidung zwischen Recht/Unrecht bei jedem ausgewählten Aspekt, dass der Ausgang des Verfahrens offenbleibt. Es gilt die Unschuldsvermutung bis zu dem Zeitpunkt, an dem das Urteil rechtskräftig wird.

Das heißt, der Code (die leitende Unterscheidung von Recht/Unrecht, die auf jedes Argument angewendet werden muss) und die Programme des Systems (Selbstbindung an den Entscheidungszwang mit der Freiheit, „Richterrecht“ zu schaffen und sich auf selbst geschaffene Regeln zu beziehen) geben jene Struktur vor, die im Gerichtssystem des Rechts einzuhalten ist und die letztlich eine finale Entscheidung ermöglicht.

Die Selbstbindung ans Justizverweigerungsverbot ermöglicht letztlich auch eine Verfahrensgarantie, die in der Verfassung abgesichert wurde.

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Mit dem Verbot der Justizverweigerung bringt das Rechtssystem die universale Zuständigkeit und Entscheidungsfähigkeit von Gerichten zum Ausdruck. Ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Autonomie im 19. Jahrhundert.

„Verbot der Justizverweigerung“ bedeutet, dass Gerichte jeden Fall, der ihnen vorgelegt wird, entscheiden müssen. Im römischen Recht und auch im Mittelalter hatte das Recht nur bestimmt definierte Klagen entschieden. Mit dem Übergang zur funktional differenzierten Gesellschaft braucht es vollumfängliche Zuständigkeit. Die operative Schließung als autonomes System verlangt es, keinen Fall zurückzuweisen. Der Anspruch folgt aus der funktionalen Prämisse des Rechtssystems selbst, alleinzuständig für die Unterscheidung von Recht/Unrecht zu sein. Das darum selbst auferlegte Verbot, Entscheidungen zu verweigern, ermöglichte es dann auch, die Zuständigkeit auf „öffentliche Angelegenheiten“ auszuweiten.

Entscheidend ist die damit verbundene Ausweitung der strukturellen Möglichkeit. Jedem steht es nun frei, im Streitfall ein Gericht anzurufen.

Diese Strukturveränderung vollzieht sich im 19. Jahrhundert, in der Zeit, als Kant den Vorrang der Praxis vor der Erkenntnis verkündet. Alle Funktionssysteme autonomisieren sich, die Gesellschaft entwickelt ein Bewusstsein für Komplexität*. Überall muss zunehmend rasch gehandelt werden. Theorien kosten Zeit, Verkürzung ist gefragt. Mit diesem Trend zum Pragmatismus korrespondiert das Justizverweigerungsverbot. Da sich das Recht positiviert, erscheint es auch akzeptabel, dass menschgemachte Entscheidungen nicht so unfehlbar sind und so zeitbeständig sein müssen wie Gottes Wille.

Dass trotz „Lücken im Recht“ Urteile zustande kommen, wird zur Norm, mit notfalls kontrafaktischem Geltungsanspruch. Das Justizverweigerungsverbot bringt Universalität und Entscheidungsfähigkeit zum Ausdruck. Es kombiniert zwei Garantien: Kein vorgelegter Fall kann abgelehnt werden, und jeder Fall wird mit einer Entscheidung abgeschlossen.

Infolge des Verbots entwickeln die Gerichte umfangreiche Regeln („Richterrecht“), wie zu entscheiden ist und was als Behinderung der Arbeit gilt. Z.B.: weil formale Kriterien nicht erfüllt wurden oder ein Gesetz nicht verfassungskonform war. Rechtsgrundsätze werden weiterentwickelt, Richter müssen sich fortbilden.

Für die Entwicklung der Rechtstheorie, an der das System lernen kann, sind die hard cases im anglo-amerikanischen Common Law von herausragender Bedeutung. Hierbei handelt es sich um besonders schwierige Fälle, die mit den Mitteln des Rechts nicht eindeutig entschieden werden können. Gerichte müssen darum Entscheidungsregeln entwickeln, die es ihnen möglich machen, „trotzdem“ zu entscheiden. Die Geltung solcher Regeln, die für Präzedenzfälle entwickelt werden, kann umstritten sein und bleiben.

Begründungen von Entscheidungen werden entsprechend kurzgehalten, um unnötige Selbstfestlegung zu vermeiden. Man beschränkt sich auf das Notwendige. Dabei unterscheidet man deutlich zwischen rationes decidendi (Entscheidungsrationalität) und obiter dicta, nebenbei geäußerten Rechtsansichten, die nicht zur Entscheidungsfindung beitrugen.

Der Zwang zu entscheiden und die Freiheit, Regeln zu entwickeln, stehen in einem notwendigen Spannungsverhältnis. Dieses endet, sobald das Urteil zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtskräftig wird. Auch wenn an den Regeln im Nachhinein Zweifel aufkommen sollten – die Rechtskraft des Urteils steht damit nicht in Frage. Anders als Gesetze, kann das Urteil nicht nachträglich an veränderte Annahmen und Regeln angepasst werden.

„Richterrecht“ ist demnach nicht nur eine Norm, sondern eine autologische Vorschrift. Mit dem Verbot der Justizverweigerung verlangen sich Gerichte ab, Regeln zu entwickeln, wie sie auch unter widrigen Umständen entscheiden können.

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Gerichte treffen Entscheidungen, indem sie das Recht „anwenden“ und Gesetzestexte interpretieren – sollte man meinen. Wie nebenbei entwickeln sie dabei jedoch umfangreiche Regelwerke, so etwa die Zivilprozessordnung, in denen sie festlegen, auf welche Art und Weise die Entscheidungsfindung abzulaufen hat. Dieses sogenannte „Richterrecht“ ist vordergründig zwar nur ein Nebenprodukt der Gerichtstätigkeit. Im Einzelfall kann es jedoch bedeutsamer sein als das Gesetzesrecht! Hierin zeigt sich erneut das zirkuläre und keineswegs hierarchische Verhältnis zwischen Politik und Recht: RichterInnen wenden eben nicht nur einfach Gesetze an. Sie „schaffen“ selbst das Recht, das sie „anwenden“.

Diese Paradoxie, dass die Gerichtsentscheidung aus der Logik des Rechts abgeleitet wird, wird in der Praxis jedoch regelmäßig invisibilisiert. Statt von „Richterrecht“ wird dann etwa von „Erkenntnisquellen“ des Rechts gesprochen.

Eine derartige Autonomie war nur möglich, indem sich das Recht als System selbst ein „Verbot der Justizverweigerung“ auferlegt hat. Das Verbot bedeutet, dass Gerichte jeden vorgelegten Fall entscheiden müssen – auch wenn kein entsprechendes Gesetz vorliegt, auch wenn der Fall unentscheidbar ist. Trotzdem muss ein Urteil gefällt werden. Andernfalls hätte sich das Recht als System gar nicht operativ schließen können. Man müsste dann unentscheidbare Fälle an den Gesetzgeber „zurückgeben“ und abwarten, ob dieser die Gesetzeslage so ändert, dass ein Urteil mit Bezug auf den neuen Gesetzestext möglich wird. Ein solches non liquet hat sich das Rechtssystem aus guten Gründen selbst verboten. Stattdessen hat es sich unter Entscheidungszwang gesetzt. Und dieser Zwang macht es nun notwendig, laufend Regeln zu entwickeln, wie zu entscheiden ist, auch wenn der Fall unentscheidbar ist.

Anm.: In unserem Podcast verweisen wir an dieser Stelle darauf, dass alle Funktionssysteme im Umgang mit ihrer Kernfunktion so verfahren. Egal, wie paradox, unentscheidbar oder unbequem eine Anforderung jeweils ist, die Wirtschaft ist für ausnahmslos alle Fragen zu Zahlungsoperationen zuständig, die Medizin für alle Fragen zur Heilbarkeit/Unheilbarkeit von Krankheiten, das Erziehungssystem für alle Erziehungsfragen usw. Die operative Schließung verlangt es, jeden „Fall“ systemintern nach jeweils eigenen Normen zu rekonstruieren und ihn auf Basis des jeweiligen Codes zu entscheiden.

Das wirft die Frage auf, was eine Entscheidung ist. Jenseits der Entscheidungstheorien zu Fragen der „Rationalität“ und „Vernunft“ bleibt die Grundfrage, was die Entscheidung selbst ist, denn sie ist nicht einfach ein letztes Argument. Da das Gerichtsurteil im Zentrum des Rechts steht, erscheint eine tiefere Beschäftigung damit angebracht.

In der Theorie sozialer Systeme ist eine Entscheidung eine Differenz, nämlich: die Differenz zwischen mindestens zwei Alternativen. Oder genauer: die Einheit dieser Differenz. Die Entscheidung ist das von den Alternativen ausgeschlossene Dritte.

Eine Entscheidung setzt voraus, dass die Situation prinzipiell unentscheidbar ist – also nicht bloß: noch nicht entschieden. Denn nur wenn prinzipielle Unentscheidbarkeit vorliegt, muss überhaupt entschieden werden.

Der Faktor Zeit spielt bei Entscheidungen eine wichtige Rolle. Zeit ist eine Form, mit deren Hilfe Ereignisse in der Umwelt unterschieden und bezeichnet werden. So wird das nicht mehr Änderbare als Vergangenheit und das noch Änderbare als Zukunft bezeichnet. Die Gegenwart ist die Differenz zwischen Vergangenheit und Zukunft, genauer: die Einheit dieser Differenz.

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Im 18. Jh. wandelt sich das hierarchische Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung in ein zirkuläres. Politik und Recht werden zu autonomen Funktionssystemen und bestimmen die Differenz zwischen sich jeweils selbst. Eine Hierarchie kann es nicht geben. Kein Funktionssystem ist „wichtiger“ als ein anderes. Jedes erfüllt eine einzigartige, unverzichtbare Funktion für die Gesellschaft.

Das tradierte Denken wirkt jedoch noch nach: insbesondere die alte iurisdictio-Vorstellung, der nach Gesetzgebung und Rechtsprechung nur zwei Seiten einer einheitlichen Aufgabe des Herrschers wären. Die Erfahrung, dass politische Macht entscheidend dafür gewesen war, ob man sein Recht vor Gericht auch durchsetzen konnte, lässt sich nicht so leicht vergessen.

Der „zivilgesellschaftliche“ Staatsbegriff betont den Unterschied zum Militärischen. Zugleich legt er eine Inklusion der Gesellschaft in die Politik nahe, die im Widerspruch dazu steht, dass sich das politische System gerade operativ gegen die Gesellschaft schließt.

Das Verhältnis zwischen Politik und Recht wird als „Weisungshierarchie“ begriffen, Gerichte als ausführendes Organ der Gesetzgebung. Die Methodik, mit der das Recht zu Urteilen gelangt, wird als Deduktion (Ableitung) aus Gesetzestexten aufgefasst. Unterschätzt wird, dass die Interpretationsfreiheit der Gerichte selbst Recht produziert.

Um Gewaltenteilung zu praktizieren, differenzieren beide Systeme Verfahren und Methodiken aus. Dabei beobachten sie sich gegenseitig. Nicht nur der Richter muss die „ursprüngliche Intention“ des Gesetzgebers aus Gesetzestexten herausinterpretieren können. Auch der Gesetzgeber muss antizipieren, welche Rechtsstreitigkeiten aus Gesetzen entstehen könnten, und wie sich diese ggf. in geltendes Recht einfügen lassen.

Auf diese Weise bestimmen beide Systeme immer deutlicher die Differenz zwischen sich. Wo diese doppelseitigen Bestimmungen nicht konvergieren, irritieren sie sich gegenseitig. Dann muss nachgebessert werden. Allmählich weicht die Hierarchie-Auffassung der Vorstellung eines kybernetischen Zirkels, der sich selbst steuert. Das Verhältnis der Systeme ist zirkulär: Jedes System bestimmt die Differenz zwischen sich und dem anderen System selbst.

In der Formsprache des Mathematikers George Spencer Brown heißt das: Ein Re-entry findet statt, ein „Wiedereintritt der Form in die Form“. Konkret wird die Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung doppelt, auf beiden Seiten der Unterscheidung wieder eingeführt. Die Politik führt die Unterscheidung auf der Politikseite wieder ein, das Recht auf der Seite des Rechts. Die Differenz muss auf beiden Seiten akzeptabel sein.

In diesem Prozess der Voneinander-Abgrenzung sind Gerichte einem Strauß von Anforderungen ausgesetzt. Sie müssen Gesetze interpretieren. Das beinhaltet, dass sie auch ihre eigene Bindung ans Gesetz ebenso wie die des Gesetzgebers interpretieren müssen. Der Zwang, Entscheidungen zu treffen, macht es möglich, höchstrichterlich von der Politik Gesetzesänderungen zu fordern, wenn eine rechtliche Problemlösung anders nicht befriedigt. Schließlich kann das „Verbot der Justizverweigerung“ zur Norm erklärt und damit verlangt werden, dass Gerichte alle ihnen vorgelegten Fälle selbst entscheiden müssen. Dieser Anspruch wirkt wie das i-Tüpfelchen auf der operativen Schließung gegenüber der Politik.

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Gerichte bilden ein Teilsystem (Subsystem) im Rechtssystem. Wie es zu dieser internen Ausdifferenzierung kam, lässt sich anhand der Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung historisch nachvollziehen.

Dabei ist es unerlässlich, die jeweils zugrundeliegende gesellschaftliche Differenzierungsform mit zu betrachten. Denn diese bildet die Bedingungen der Möglichkeit, unter denen politische Herrschaft und Rechtsprechung voneinander unterschieden und praktiziert werden können.

In der segmentären (tribalen) Gesellschaft war die Gesellschaft nach Familien und Stämmen differenziert. Begünstigung von Freunden bzw. Benachteiligung von Feinden waren naheliegend gewesen. In der stratifizierten Gesellschaft, die über Schrift verfügte, war die Gesellschaft in Schichten wie Adel/Volk differenziert, legitimiert durch ein göttliches (ontologisches) Weltbild. Verwandtschaftliche und freundschaftliche Bindungen durften bei der Rechtsprechung gerade keine Rolle mehr spielen.

Schon zu Aristoteles’ Zeiten (rund 300 Jahre vor Christus) unterschied man zwar zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung. Richter wurden ans Gesetz gebunden. Fälle mussten „ohne Ansehen der Person“ beurteilt werden. (Freilich auf der Grundlage der Schichtung qua Geburt, die den Schichten unterschiedliche Rechte zumaß, etwa: Sklaven, Frauen, freien Männern.)

Im Römischen Reich differenzierte sich die Gesetzgebung zur Volksgesetzgebung aus. Gesetze legten fest, wer unter welchen Voraussetzungen Gerichtsgewalt ausüben durfte. Der Amtsinhaber einer Gerichtsmagistratur war der Praetor (lateinisch von „vorangehen“: prae-ire). Der Adel musste Rechtskenntnisse erwerben, um das Amt auszuüben. (Ein Vorgeschmack auf die heutige funktionale Differenzierung, bei der Expertise die nun alleinige, schichtunabhängige Voraussetzung ist.)

Formal waren politische Herrschaft und Rechtsprechung also getrennt. Bis ins 18. Jh. sahen die Machtverhältnisse in Alteuropa allerdings anders aus. Welcher Fürst im Territorialstaat herrschte, war entscheidend für die Frage, ob man sein Recht auch vor Gericht durchsetzen konnte. In der Folge herrschte die Auffassung vor, die Gesetze würden schon „sagen“, was rechtens ist (iurisdictio). Gesetzgebung und Rechtsprechung wurden als zwei Seiten einer einheitlichen Aufgabe des Fürsten angesehen.

Machtmissbrauch war nie auszuschließen. Ein Beispiel dafür ist die Herrschaft des „Sonnenkönigs“ Ludwig XIV. († 1715, „Der Staat, das bin ich“) im Absolutismus. Die politische Macht, Gesetze zu erlassen (potestas legislatoria), wurde hierarchisch als über der Rechtsprechung stehend empfunden.

Diese Auffassung änderte sich, wenn auch nur sehr allmählich, durch den Begriff der Souveränität. Dieser lässt sich sowohl auf Politik als auch auf Recht anwenden. Benötigt wurde der Begriff vermutlich zunächst, um den Territorialstaat politisch in Stellung zu bringen. Die formale Trennung von Gesetzgebung und Rechtsprechung machte es jedoch notwendig, sowohl „Staatssouveränität“ als auch „Rechtssouveränität“ als voneinander unabhängig zu definieren und Rechtsreformen einzuleiten, wie sie z.B. Jeremy Bentham forderte. So bringt der Souveränitätsbegriff mehr und mehr zum Ausdruck, dass beide Funktionssysteme autonom sind – und gerade darum ihre strukturelle Kopplung und ihre gegenseitigen Abhängigkeiten voneinander „geregelt“ werden müssen.

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