Start des 9. Kapitels über das Verhältnis von Politik und Recht. Die Theorie sozialer Systeme geht davon aus, dass Politik und Recht zwei autopoietische, operativ geschlossene Funktionssysteme sind. Historisch scheinen Rechtsetzung und Rechtsprechung eher eine Einheit zu bilden. Diese Auffassung scheint auch der Begriff «Rechtsstaat» zu bestätigen.

Gehen wir zunächst auf die systemtheoretische Einordnung ein. Zu Beginn weist Luhmann darauf hin, dass die Theorie sozialer Systeme eine Reflexionstheorie ist. Das bedeutet, sie verlangt eine Beobachtung zweiter Ordnung. Der Forschungsgegenstand «Recht» darf nicht einfach als «gegeben» hingenommen werden. Stattdessen muss ein Beobachter (wir) erstmal beobachten: Welche Bedingungen der Möglichkeit müssen vorliegen, damit es diesen Forschungsgegenstand überhaupt geben kann?

Hier stoßen wir auf die System-Umwelt-Differenz: Rechtliche Kommunikation unterscheidet sich selbst von allen anderen Kommunikationen, zum Beispiel von politischen. Das ist beobachtbar und lässt sich nachvollziehen, auch historisch. Anhand der Unterscheidung von rechtlicher/nicht rechtlicher Kommunikation unterscheidet das Rechtssystem sich selbst von der Umwelt und konstituiert sich dadurch erst. Es gäbe kein «Rechtssystem», wenn sich rechtliche Kommunikation nicht selbst von ihrer Umwelt unterscheiden würde. Und das bereits weist darauf hin: Politik und Recht sind operativ geschlossene Systeme.

Beide reproduzieren alle Elemente (= Kommunikationen), aus denen sie bestehen, selbst. Dies beschreibt der Begriff der Autopoiesis. Immer, wenn es um Gesetzgebung geht, lässt sich die Kommunikation der Politik zuordnen. Und immer, wenn es um die Unterscheidung von Recht/Unrecht geht und um die Zuordnung, ob der Fall gleich/ungleich ist, lässt sich die Kommunikation dem darauf spezialisierten Rechtssystem zuzuordnen.

Beide Kommunikationssysteme erfüllen zudem unterschiedliche Funktionen für die Gesellschaft: Die Funktion der Politik ist, mit soziologischem Abstand betrachtet, das Bereithalten von Kapazität für kollektiv bindende Entscheidungen. Gesetze gelten für alle. Macht wird in einer generalisierten Form ausgeübt.

Die soziale Funktion des Rechts ist dagegen die kontrafaktische Stabilisierung von normativen Verhaltenserwartungen. Rechtsprechung mag die Erwartung enttäuschen oder erfüllen, in jedem Fall macht sie besser einschätzbar, was in absehbarer Zeit zu erwarten ist. Macht wird ebenfalls ausgeübt, jedoch bezogen auf den Einzelfall.

Auch die Durchsetzungsmodi unterscheiden sich. Die für alle geltende Gesetzgebung wird durch Regierung, Verwaltung und Justizorgane durchgesetzt. Rechtsprechung betrifft nur den Einzelfall. Das Urteil wird direkt durchgesetzt, zum Beispiel durch Freispruch.

Historisch ergibt sich jedoch ein anderes Bild.

In Europa lag eine evolutionäre Besonderheit vor. Das römische Zivilrecht hatte sich früh ausdifferenziert und Fragen des Zusammenlebens geprägt. Auf seiner Grundlage wurde das Naturrecht formuliert. Bis ins Mittelalter schien eine Einheit von Politik und Recht zunächst ausgeschlossen zu sein. Das spiegelt auch der Machtkampf Kirche vs. Kaisertum wider.

Ab dem 16. Jh. begann sich diese Auffassung zu ändern. Obwohl sie keine Gewaltenteilung im Sinn hatten, auf der sich im 18. Jh. der «Rechtsstaat» begründete, legten Theoretiker wie Suárez, Hobbes und Pufendorf die Grundlagen dafür.

Alle drei entwickelten Mechanismen zur Machtkontrolle. Bei Suárez († 1617) findet sich die Idee, dass staatliche Macht rechtlich gebunden sein muss und unter dem Recht stehe. Hobbes entwickelte einen Gesellschaftsvertrag («Leviathan», 1651), der erstmals nicht vom Herrscher, sondern vom «Individuum» ausgeht. Zudem unterschied er zwischen «Staat» und «Herrscher» in Persona, was für die spätere Verrechtlichung staatlicher Macht wichtig war. Pufendorf († 1694) entwickelte das Konzept des rechtlich gebundenen Staates weiter.

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Letzter Abschnitt über juristische Argumentation: Sich ausdifferenzierende Funktionssysteme wie das Recht verlagern ihre Kernoperationen zunehmend auf die Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Hierin sieht Luhmann ein Strukturmerkmal der Moderne.

Juristisches Argumentieren versteht sich immer im Kontext der Beobachtung zweiter Ordnung. Schon die Vorbereitung der Argumentation rechnet damit, dass ihre Ausführung in einem sozialen System stattfindet und von anderen beobachtet werden wird. Andere werden die Argumentation interpretieren und darauf reagieren.

Beobachtung zweiter Ordnung ist die Beobachtung von Beobachtungen – und ein Strukturmerkmal von Funktionssystemen wie Politik, Wirtschaft oder Recht. Das System beobachtet Beobachter, und es richtet sich darauf ein. Die Wirtschaft beobachtet Preise und reagiert auf Preisänderungen, im Bewusstsein, dass Konkurrenten und Konsumenten ebenfalls Preise beobachten und auf Veränderungen reagieren. Der Politik ist bewusst, dass sie von Massenmedien beobachtet wird, an deren veröffentlichter Meinung sich WählerInnen orientieren, was wiederum politische Reaktionen erzwingt. Die Beobachtung von Beobachtungen dient als Orientierungspunkt im System.

Offenbar verlagern Funktionssysteme, je mehr sie sich ausdifferenzieren, ihre Kernoperationen zunehmend auf diese Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Den Umgang damit managen sie jeweils in operativer Geschlossenheit.

Wie aber können die Reflexionstheorien solcher Funktionssysteme sicher sein, dass sie sinnvoll beobachten? Hier arbeitet das Recht methodisch mit „inviolate levels“: Bestimmte, als unverbrüchlich geltende Grundannahmen werden nicht weiter hinterfragt. Zum Beispiel: Marktbedingte Preise werden mit rationaler Informationsverarbeitung assoziiert. Oder die „öffentliche Meinung“ mit Demokratie. Derartige Annahmen wirken wie „Abschlussregeln“. Sie geben vor, welcher Teil des Normtextes interpretiert werden soll und welcher nicht.

Diese Vorgehensweise ermöglicht es, Beobachtungsverhältnisse in der Praxis zu organisieren.

Methodendiskussionen zeugen von der Tendenz zu Reflexionstheorien. Schon Ludwig Wittgenstein († 1951) wies darauf hin, dass Begriffe für sich genommen leer sind, nur ein „Spiel mit der Sprache“. Ihr Sinn erschließt sich erst aus dem jeweiligen Kontext, in dem Begriffe verwendet werden. In den 1960er-Jahren setzte sich infolge der „strukturierenden Rechtslehre“ von Friedrich Müller die Erkenntnis durch, dass Rechtsprechung immer eine fallbezogene Interpretation eines Individuums ist. Auch der britische Soziologe Anthony Giddens wies 1984 in einer Theorie der Strukturierung auf Wechselwirkungen hin, also auf die Bedeutung von Beobachtungsverhältnissen, die sich gegenseitig unter Spannung halten.

Dass Reflexionstheorien nun verstärkt beobachten, wie Beobachter beobachten, bedeutet jedoch nicht, dass sich bewährte Kanone auflösen würden. Eher scheint sich die Beobachtung zweiter Ordnung selbst als Ordnung zu etablieren. Das bedeutet: Was im System jeweils anschlussfähig ist und als „Realität“ gelten soll, wird weniger durch die Argumentation selbst festgelegt und mehr durch ihre Beobachtung.

Welche Funktion hat die Logik für die juristische Argumentation? „Logisches Schließen“ ist in der juristischen Argumentation Standard. Bei der Interpretation des geltenden Rechts werden Argumentation und Begründung so formuliert, dass sie möglichst nur eine logisch zwingende Schlussfolgerung zulassen. Die Funktion der Logik besteht im Erkennen und Vermeiden von Fehlern, und in der Abschätzung von Folgen, die Änderungen des Rechts zur Folge haben.

Welches zugrunde liegende Problem offenbaren die Theoriekontroversen über Interessen- und Begriffsjurisprudenz? Das rekonstruiert die Theorie sozialer Systeme anhand der Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz.

Der Streit über Interessen- und Begriffsjurisprudenz Anfang des 20. Jh. hatte die Funktion des Rechts theoretisch nicht befriedigend erklären können. Auffällig: Der Begriff des Interesses verweist auf die Umwelt des Rechts. Eine Rechtstheorie müsse jedoch beobachten, wie die Rechtsprechung damit umgeht.

Im achten Abschnitt will Luhmann nun rekonstruieren, welches zugrunde liegende Problem die Kontroversen offenbaren. Hierzu unterscheidet er formale und substantielle Argumente. Formales Argumentieren bedeutet Selbstreferenz und Bezug auf Rechtsbegriffe. Substanzielles Argumentieren bedeutet Fremdreferenz und Bezug auf die Umwelt. In dieser Umwelt gibt es selbstverständlich ebenfalls, teils gleichlautende Begriffe, wie das „Interesse“.

Formale Argumente sind selbstreferentiell, zum Beispiel: Formvorschriften. Substantielle Argumente lassen dagegen Erwägungen zu, die in der Umwelt mutmaßlich eine hohe Rolle spielen. Auf diese Weise verhindert das Rechtssystem Selbstisolation und bleibt in der Lage, „offen“ für die Umwelt zu sein. Systemintern verarbeitet es Begriffe und Interessen aus der Umwelt jedoch ausschließlich in operativer Geschlossenheit. Argumentieren bleibt eine systeminterne Operation, auch wenn Begriffe der Umwelt benutzt werden, wie „Interesse“.

Entscheidend ist die Unterscheidung zwischen System/Umwelt. Die Umwelt schätzt ihre Interessen stets als „berechtigt“ ein und plädiert dafür, bevorzugt zu werden. Für das Rechtssystem sind jedoch alle Interessen zunächst gleichwertig. Es homogenisiert die Interessen der anderen, um dann erst, von Gleichwertigkeit ausgehend, eine durch Recht gerechtfertigte Entscheidung zu treffen, wessen Interessen bevorzugt bzw. zurückgewiesen werden. Und ausschließlich dafür braucht es Argumente und Begründungen.

Das Rechtssystem baut ein Interesse der Umwelt somit in ein systeminternes Konstrukt um. Dieses ist nicht deckungsgleich mit den Vorstellungen und Erwartungen der Umwelt.

Laufende Selbstreferenz durch Bezugnahme auf Rechtsbegriffe heißt nicht, dass das System „zirkulär“ argumentieren würde. Im Gegenteil: Die Selbstbezüglichkeit erfüllt die Funktion, dass Begriffe wie eine Schablone auf den aktuellen Fall angewendet werden müssen und es dadurch erst ermöglichen, gleiche Fälle von ungleichen zu unterscheiden. Auf diese Weise enttautologisieren Begriffe die Selbstreferenzialität des Rechts. Sie ermöglichen Unterscheidungen, die einen Unterschied machen.

Aus dem Umweltbegriff des Interesses hat das Rechtssystem also einen eigenen Rechtsbegriff des Interesses gemacht. Mit diesem zwingt es sich zur systeminternen Unterscheidung von berechtigten/nicht berechtigten und zu bevorzugenden/zurückzusetzenden Interessen.

Die Kontroverse Begriffsjurisprudenz/Interessenjurisprudenz ähnelt der älteren Kontroverse zwischen Rationalismus/Empirismus, die ebenfalls Mühe hatte, Selbst- und Fremdreferenz zu unterscheiden. Für den Rationalismus steht Descartes, der mit dem Satz „Ich denke, also bin ich“ davon ausging, dass die Selbstbeobachtung des „Subjekts“ „objektive“ Erkenntnis ermögliche. Für den Empirismus steht Francis Bacon, der auf die Umwelt verwies: Messbare Beobachtungen in der Umwelt ermöglichen dem „Subjekt“ Erkenntnisse.

Unterbelichtet in beiden Kontroversen blieb der Sinn des Unterscheidens zwischen Selbst- und Fremdreferenz selbst. Das eine bedingt das andere. Für das Rechtssystem ist die Unterscheidung von Begriffen und Interessen jeweils eine systeminterne Operation. Dass es sich selbst von der Umwelt unterscheidet, ist Voraussetzung für seine Autopoiesis (Selbstreproduktion). Ohne die Unterscheidung würde das Rechtssystem nicht existieren.

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„Interessenjurisprudenz“ gilt als gescheiterter Versuch, den Begriff des Interesses aus der externen Umwelt des Rechts in Form einer Theoriedebatte in die Rechtswissenschaft einzuführen.

Um 1900 führte eine pragmatisch-zweckdienlich auftretende Theorie den Begriff des Interesses in die Rechtswissenschaft ein. In Deutschland entfachte die Theorie Diskussionen unter dem Terminus „Interessenjurisprudenz“ (prudentia, lat.: Klugheit, Vernunft). In den USA wurde sie mit anderen Konzepten kombiniert (z.B. mit social engineering, social policy, Instrumentalismus und „legal realism“). Eine Zeitlang schien die Frage debattierfähig, ob die Funktion des Rechts im Schutz „berechtigter“ Interessen liegen könnte. Also: in einem Zweck, den die externe Umwelt des Rechts bestimmt. Funktion und Zweck des Rechts wären demnach dasselbe. Eine Tautologie: Die Unterscheidung ergibt keinen Unterschied!

Die Diskussion vergaloppierte sich. In Deutschland wirkte sie sich u.a. auf die Dogmatik des gerade kodifizierten Zivilrechts aus. Im Zuge dieser Bewegung entwickelte sich eine weitere neue Theorie über den Begriff des Begriffs. Die Debatte darüber wiederum wurde unter dem Etikett „Begriffsjurisprudenz“ polemisch kommentiert. Bezeichnend erscheint hier Jherings Hinweis, jede Wissenschaft operiere mit Begriffen, weswegen man genauso gut auf den Zusatz verzichten könnte (Fußnote 128, S. 390f.).

Als wichtig erachtet Luhmann, „Interessenjurisprudenz“ nicht als Gegensatz von „Begriffsjurisprudenz“ zu begreifen. Vielmehr erscheint die Einführung des Interessenbegriffs in Form einer Theorie als Versuch, die Funktion des Rechts zweckdienlich aus Umweltperspektive zu bestimmen. Ähnliches war zuvor schon mit dem Begriff der Freiheit als nur zweckerfüllendes Um-zu-Programm versucht worden. Freiheit oder Interessen: Beide Begriffe verführen dazu, die Funktion des Rechts auf eine Zweckerfüllung von Wünschen aus der Umwelt zu reduzieren. Demnach bestünde die Funktion darin, die größtmögliche Freiheit für Individuen zu gewährleisten oder eben ihre Interessen zu schützen. Unbefriedigend! Das Recht ist kein Zweckprogramm. Ebenso wenig die Freiheit: Es gibt Notwendigkeiten, sie einzuschränken.

Vor allem aber lenkt der Interessenbegriff die Aufmerksamkeit nicht aufs Recht, sondern auf seine externe Umwelt. Eine Rechtstheorie, die den Begriff des Interesses einordnen will, muss also die Rechtsprechung beobachten – und nicht die Interessen der Gesellschaft. Dann fällt auf: Die Rechtsprechung geht nur vage auf den Interessenbegriff ein, nicht theoretisch fundiert. Das Gleiche gilt für die Folgeneinschätzung, die in vorigen Abschnitten Thema war. Hier hatten wir festgestellt, dass sich Gerichte punktuell auf bestmögliche Expertise aus der Umwelt verlassen. Darüberhinausgehende Nachforschungen finden nicht statt, z.B.: Prognosen, wie sich ein Urteil auf die Wirtschaft auswirken könnte.

Zu der Übersteigerung der damaligen Diskussion gehörte es, das Recht zu verdächtigen, es wäre selbst ein Interesse. Demnach gäbe es Interessenten – und nicht Interessierte? Letztlich scheiterten beide Theorien an den absurden Fragestellungen, die sie provozierten. Die Funktion des Rechts für die Gesellschaft erscheint umso mehr als offene Frage. Im folgenden Abschnitt rekonstruiert Luhmann darum – auf erhöhtem Abstraktionsniveau und mit eigenem Begriffsapparat –, welches zugrunde liegende Problem die Theoriestreitigkeiten offenbaren.

Über den historischen Argumentationsprozess, der den Sinngehalt von Begriffen abschleift, und die Funktion der Rechtsdogmatik für das Rechtssystem.

Juristische Argumentation interpretiert geltendes Recht und versucht, ihre Auslegung von ausgewählten Begriffen überzeugend zu begründen. Aus den Begriffen selbst lässt sich die Begründung jedoch nicht ableiten. Der Sinn des Begriffs – worauf verweist er? – wird erst im Argumentationsprozess ausgelotet. Dies geschieht, indem verschiedene Auslegungsmöglichkeiten erörtert werden. Dabei wird der Begriff auf der Wenn-Seite von Konditionalprogrammen eingesetzt, und es werden die Dann-Folgen eingeschätzt, also die Konsequenzen dieser Auslegung. Erst aus diesem Prozess ergibt sich die Begründung.

Auf diese Weise werden sukzessive Unterscheidungen unterschieden. In Zukunft kann man sich darauf zurückbeziehen, welche Auslegungen sich bewährt/nicht bewährt haben. Der Vorrat an Auslegungsmöglichkeiten wächst. Bei späterem Zugriff muss man nicht mehr die gesamte Entstehungsgeschichte rekapitulieren. Es reicht, sich auf ihr Resultat zu beziehen. Kurz, Begriffe ermöglichen einen wahlfreien Zugriff auf bereits bewährte Unterscheidungen.

Argumentationsprozesse organisieren emergente Unterscheidungen. Emergenz bedeutet: Die Verknüpfung von Elementen erzeugt mehr als die Summe ihrer Teile. Durch die Verknüpfung entsteht etwas Neues, nicht Vorhersehbares. Auf Recht bezogen heißt das: Immer mehr Wenn-Bedingungen können mit immer mehr Dann-Folgen kombiniert werden.

Begriffe speichern also Unterscheidungen ab, die zu ihrer Auslegung geführt haben. Diskutierte Unterscheidungen enthalten Informationen und ermöglichen Redundanz, im Sinne einer schnellen, wenig erläuterungsbedürftigen Bezugnahme. Abgeschliffene Rechtsbegriffe weichen zwangsläufig immer mehr vom Alltagsbegriffsverständnis ab.

Begriffe sind historische Artefakte. Der Argumentationsprozess kondensiert (verdichtet) und konfirmiert (bestätigt) ihren Sinngehalt. Wie das Verständnis eines Begriffs über einen oft langen Zeitraum herangereift ist, wird im aktuellen Gebrauch jedoch nicht miterinnert. Namen deuten den Reifeprozess an. Etwa: ratio decidendi (rationale Entscheidung). Die Historie ist darin gespeichert und kann wieder thematisiert werden. Argumentation mit Begriffen ist entsprechend historisch, ebenso die Jurisprudenz als Lehre vom geltenden Recht.

Geschichtlichkeit bedeutet auch: Begriffe beruhen weder auf einem „Prinzip“, noch bilden sie ein „System“. Sie sind keine autopoietisch geschlossenen Systeme, wie soziale, psychische oder Zellsysteme. Ihren Sinn bestimmen Argumentationsprozesse.

Neue Begriffe erzeugen neue Problemkreise. Das reichert den Sinnhorizont des Begriffs abermals an. Z.B. wirft der Begriff „Delegation“ Fragen auf, wie: Darf ein Delegierter von Befugnissen seine Befugnisse weiterdelegieren? Das Recht müsste dann generell festlegen, wie diese Frage zu bewerten ist. Man sieht, Begriffe entwickeln ein „Eigenleben“: Sie können multilaterale Denkschulen entfalten, Emergenz produzieren. Wenn ein spezifischer Auslegungsstrang später nicht mehr mitgemeint sein soll, braucht es einen weiteren Begriff, der dieses Nicht-Mitmeinen zum Ausdruck bringt und sich davon abgrenzt.

Eine „Definition“ von Begriffen anhand von „Merkmalen“ ist nach heutigem Wissensstand nicht mehr sinnvoll. Auch ist es keine Frage mehr, was die „Quelle“ des Rechts wäre. Sämtliches Recht ist positiv, das Resultat von Kommunikationen.

In welchem Verhältnis stehen Begriffe und Rechtsdogmatik? Unter Dogmatik versteht Luhmann die Notwendigkeit, mit Begriffen argumentieren zu müssen. Damit Begriffe jedoch nicht endlos „hinterfragt“ werden können, hat das Rechtssystem „Stoppregeln“ eingebaut.

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Eine Letztbegründung von Gründen mit „Gott“ wäre im positiven Recht der Moderne nicht mehr zulässig. Wie werden Argumente stattdessen begründet? Luhmann hebt die Beurteilung der Folgen von Rechtsentscheidungen hervor.

Im alteuropäischen Recht der Vormoderne konnte man sich bei der Interpretation von Texten noch auf Gott berufen. Gottes Wille äußerte sich in der Natur. Der menschlichen Natur ließ sich Vernunft zuschreiben, die es dem „Subjekt“ ermöglichte, „objektive“ Erkenntnis zu gewinnen. Mit solchen Begründungsbegriffen ließ sich „gut“ argumentieren: Sie stützten sich gegenseitig. Gott war Ursprung und Letztbegründung zugleich.

Mit der Säkularisierung brauchte es Ersatz. Das positive Recht der Moderne ist „menschgemacht“ und entsteht durch Kommunikation – die immer kontingent ist. Welche Vorgehensweise bei der Suche nach „guten“ Begründungen finden wir heute vor? Die Theorie sozialer Systeme nennt hier die Beurteilung der Folgen einzelner Rechtsentscheidungen. Folgeneinschätzung ist zum Standard in der Argumentation geworden. Die Interpretation legt verschiedene Szenarien zugrunde und schätzt jeweils ein: Welche Folgen könnten sich ergeben, je nachdem, welche Regel man zugrunde legt?

Bereits im Naturrecht war es üblich gewesen, Folgen abzuschätzen. Das Prinzip der Billigkeit diente dazu, die Angemessenheit möglicher Folgen zu beurteilen. Heute hat sich die Kontrolle des Rechts anhand der Einschätzung von erwünschten/unerwünschten Folgen als einzig überzeugendes Prinzip in Rechtstheorie und Praxis durchgesetzt. Die Vorgehensweise gilt als allgemein akzeptiert.

Die Theorie sozialer Systeme hinterfragt diese Operationsweise jedoch tiefer: Was beobachten wir (die Soziologie), wenn wir diese Vorgehensweise beobachten? Verlangt wird also eine Beobachtung zweiter Ordnung. Wir beobachten, wie Beobachter beobachten.

Aus dieser Perspektive können wir zunächst etwas ausschließen: Nicht beobachtbar ist, dass das Recht mithilfe der Beurteilung etwaiger Folgen von Rechtsentscheidungen einen Zweck verfolgen würde. Zweckprogramme wendet die Politik an: Um ein Ziel zu erreichen, wird ein Gesetz beschlossen. Auch die Politik schätzt ein, welche Folgen das Gesetz haben könnte: Vor allem „Risiken“ (eine Unter-Unterscheidung von Gefahr) werden eingeschätzt. Im Recht wird jedoch nicht mit „Um zu“-Begründungen argumentiert. Stattdessen arbeitet die rechtliche Argumentation mit Konditionalprogrammen, mit Wenn-dann-Bedingungen.

Folgeneinschätzung in Recht und Politik sind nicht dasselbe. Für das Recht geht es nur um systeminterne Folgen. Im Zentrum steht die Frage, wie sich die Anwendung einer Regel auf zukünftige Entscheidungen auswirken könnte. Dabei müssen zwar auch verschiedene Möglichkeiten des Verhaltens in der Umwelt konstruiert und Annahmen „durchgespielt“ werden. Dies geschieht jedoch nur, um systeminterne Konsequenzen einzuschätzen.

Eine in der Politik typische Prognose, wie die Umwelt reagieren könnte, z.B. KonsumentInnen, braucht es dagegen nicht. Die Beurteilung etwaiger Rechtsfolgen dient nur der internen Konsistenzpflege. Die Einschätzung bereichert den Vorrat an Redundanzen, auf die man sich zukünftig argumentativ beziehen kann.

Welchen Unterschied es macht, ob das Recht nur systeminterne oder auch die Umwelt betreffende Folgen ins Kalkül zieht, wird leicht übersehen. Die Frage ist, ob es auf Dauer möglich sein wird, sich als operativ geschlossenes Rechtssystem gegenüber den externen Folgen der Rechtsprechung zu verschließen. (Z.B.: Folgen für den Klimaschutz.)

In dieser Frage blitzt der politische Begriff des Interesses auf. Rechtsprechung hat Konsequenzen für die davon potenziell Betroffenen. Bei der Lebensrettung kann man ein Interesse des Retters unterstellen, für etwaige Schäden durch seine Hilfsaktion entschädigt zu werden. Andernfalls könnte das Risiko für ihn zu hoch sein, im Notfall zu helfen – könnte man unterstellen.

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Gründe sind ausgewählte Unterscheidungen, die bei der Interpretation eines Rechtstextes in der juristischen Argumentation angeführt werden. Um im Recht als „guter“ Grund anerkannt zu werden, muss die Begründung zudem zeigen, dass sie konsistent mit geltendem Recht ist. Aber welche Funktion erfüllt das Argumentieren überhaupt? Wozu braucht es Begründungen?

Gehen wir vom Anspruch des Rechtssystems aus, alleinzuständig für die Produktion von geltendem Recht zu sein. Rechtsgeltung ist das Symbol des Systems. Allerdings ist Rechtsgeltung eine Tautologie: Das Recht gilt, weil das Recht besagt, dass die Geltung rechtens ist. Gründe verhüllen diese Tautologie. Mit „guten“ Gründen (geprüft, konsistent, rechtlich anerkannt) begründet das Recht, warum welches Recht gilt.

Abstrakter formuliert, erklärt die Theorie sozialer Systeme die Funktion des Begründens in der Argumentation mit der Unterscheidung von Redundanz und Varietät.

Begründungen symbolisieren Redundanz. Bei der Interpretation eines Rechtstextes wendet der Interpret die leitenden Systemunterscheidungen – Recht/Unrecht, gleicher/ungleicher Fall – auf jede einzelne Überlegung an. Dabei muss er beweisen, dass seine ausgewählten Unterscheidungen konsistent mit geltendem Recht sind. Varietät entsteht dabei von selbst: sobald der Fall ungleich ist. Dann muss er auch ungleich behandelt werden.

Die Argumentation jongliert also mit Redundanz und Varietät. Beide sind Variable. Redundanz liegt vor, wenn eine Begründung dafür plädiert, die Eigenartigkeit des Falls einem schon vorhandenen Falltypus zuzuordnen und dafür bewährte Entscheidungsprogramme und Regeln anzuwenden. Mit Varietät wird sparsam umgegangen. Denn jeder Fall gebärdet sich natürlich als einzigartig. Durch den permanenten Check von Gleichheit/Ungleichheit des Falls verhindert die Argumentation jedoch, immer dieselben Redundanzen anwenden zu können.

In dieser Operationsweise kann man auch eine Selbstbeschreibung des Systems erkennen: Das Rechtssystem produziert „Gerechtigkeit“ in einem systemspezifischen Sinne. Es bezieht sich permanent auf geltendes Recht (Redundanz) und variiert in ungleichen Fällen. Gerechtigkeit ist dabei kein Argument an sich.

Die Theorie sozialer Systeme weist also auf die Ebene der Beobachtung dritter Ordnung hin. Von dieser Warte aus kann man ein Unterscheidungsschema mitten im Begründen erkennen. Durch die Unterscheidung von Redundanz/Varietät handhabt das System die Tautologie der Rechtsgeltung in der Praxis. Durch diese Vorgehensweise verschafft es sich soziale Akzeptanz, kontrolliert sich selbst, schützt sich selbst vor Überlastung und bleibt lernfähig.

Redundanz bedeutet im Rechtssystem: Um eine neue Information einzuordnen, bezieht man sich auf schon vorliegende Informationen. Diese sind schriftlich in Texten fixiert und schränken den Auswahlbereich dessen, was daran angeschlossen werden kann, ein. Doch der Text muss ja noch interpretiert und in Bezug zum aktuellen Fall gesetzt werden. Und wer interpretiert, muss antizipieren, ob die Auslegung auch für andere Kommunikationsteilnehmer überzeugend sein wird.

Interpretation ist damit ein soziales Verhalten. Ausgewählt werden Unterscheidungen, die auch für andere Kommunikationsteilnehmer überzeugend sein sollen. Wie andere Teilnehmer dann tatsächlich daran anknüpfen, ist nicht zweifelsfrei vorhersehbar. Das heißt: Solange die Diskussion darum kreist, wie ein Text zu interpretieren ist, konstituiert der Text für die Beteiligten ein soziales Medium. Jeder Sachverhalt, der entschieden wird, bildet eine Kommunikationsepisode.

Dabei ist die Auswahl der Begriffe, mit denen ein Argument begründet wird, kontingent. Das heißt: Es könnte auch anders ausgewählt werden. Hermeneutik, Dialektik und Rhetorik gingen noch davon aus, ein „Subjekt“ könne „objektiv“ die „Wahrheit“ erkennen. Die Theorie sozialer Systeme geht jedoch davon aus, dass jede Beobachtung eine Konstruktion eines Beobachters ist. Sie kann nur mit Begriffen geschildert wird, deren Auswahl kontingent ist.

Eine Besonderheit des Rechts besteht darin, dass jeder Fall entschieden werden muss (Justizverweigerungsverbot). Darum ist auch die Argumentation entscheidungsgetrieben. Sie bezieht sich laufend auf Entscheidungen anderer. Man orientiert sich an der im Fachgebiet „vorherrschenden Meinung“, verfolgt Entscheidungen anderer Gerichte und beurteilt Präzedenzentscheidungen entlang der Frage, welche Entscheidungsregeln ihnen zugrunde gelegt wurden. Je nachdem, ob der Sachverhalt im aktuellen Fall gleich/ungleich ist, ist dann zu entscheiden, ob dieselbe Regel wieder anwendbar ist oder nicht. Immer geht es darum, einerseits universelle Entscheidungsgründe zu finden, die künftig auf gleiche Fälle desselben Typs angewendet werden können. Und andererseits spezifische Entscheidungsgründe, die sich aus der Besonderheit des Falls ergeben.

Die Argumentation bereitet die finale Entscheidung dabei „nur“ vor. Sie selbst produziert noch kein geltendes Recht. Ihre Funktion ist es, den Auswahlbereich von final zu treffenden Entscheidungen einzuschränken. Wir finden also eine Doppelstruktur vor: geltende Texte und argumentative Begründungen. Die Argumentation bezieht sich redundant auf normativ anzuwendende Regeln und Prinzipien. Sie selbst ist aber kein normativer Prozess. Im Gegenteil. Nur wenn die Argumentation auch Enttäuschungen produziert, aus denen sich etwas lernen lässt, können normative Regeln und Prinzipien formuliert werden, auf die sich zukünftige Argumentationen beziehen können. Erst auf diese Weise entsteht eine Rechtsdogmatik, die sich selbst als Rechtsquelle behandeln kann.

Gründe werden bei der Interpretation als „gute“ Gründe dargestellt. Es wird so logisch und so „objektiv“ wie möglich begründet. Im Ergebnis erscheint Argumentation als Kondensat aus geprüften „guten“ Gründen – eben als das, was man „Institution“ nennen kann. Die Theorie sozialer Systeme weist jedoch darauf hin, dass es keine Letztbegründung für Gründe geben kann. Auch die Vernunft kann sich nur mit sich selbst begründen (Tautologie).

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Redundanz und Varietät sind zwei sich gegenseitig steigernde Bedingungen der Möglichkeit juristischer Argumentation. Insbesondere durch sequenzierte Konditionalprogramme erhöht das Rechtssystem seine Varietät.

Gerechtigkeit bedeutet im Rechtssystem konsistentes Entscheiden. Konsistenz wiederum wird in der juristischen Argumentation durch Redundanz gewährleistet. Sie sorgt dafür, dass jede einzelne Entscheidung im Verlauf des Kommunikationsprozesses konsistent ist. Mangelnde Konsistenz kann als Fehler bemängelt werden.

Auf der Ebene der Beobachtung erster Ordnung scheint es nur um dieses Erkennen von Fehlern zu gehen. Auf der Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung lässt sich jedoch erkennen: Dieser Operationsmodus, die Art und Weise, wie die rechtliche Kommunikation voran prozessiert, ist eine Bedingung der Möglichkeit dafür, dass die Gesellschaft ihr Rechtssystem als autonomes Kommunikationssystem anerkennt.

Denn Redundanz schränkt die Möglichkeiten funktional ein, mit denen an den Neuigkeitsgehalt einer Information angeschlossen werden kann. Zugleich zwingt sie dazu, ungleiche Fälle als ungleich zu markieren und die Varietät zu steigern. Varietät heißt: Das System ist in der Lage, viele verschiedenartige Fälle zu bearbeiten.

Die Begriffe Information, Redundanz und Varietät hängen wie folgt zusammen: Redundanz ist diejenige Information, die man schon hat, um eine neue Information zuordnen zu können. Varietät ist die Information, die einem dazu noch fehlt. Sie muss erst ermittelt werden. Das heißt, von einem vorliegenden Fall aus der Vergangenheit muss mithilfe von Redundanzen auf den aktuellen Fall geschlossen werden. Ist er ungleich, ist Varietät notwendig.

Redundanzen haben unterschiedliche Qualitäten. Manche Formen sind mit mehr Varietät kompatibel als andere. Luhmann hebt sequenzierte Konditionalprogrammen hervor: Durch Wenn-dann-Programme lassen sich mehrere Bedingungen miteinander vernetzen. Wenn A und B und C gegeben sind, dann… Diese Bedingungen müssen alle gleichzeitig gegeben sein. Sie sind nicht hierarchisch, sondern heterarchisch miteinander vernetzt. Je mehr Bedingungen eingezogen sind, desto mehr Anschlussmöglichkeiten ergeben sich logisch daraus. Kurz: Durch sequenzierte Konditionalprogramme steigert das System seine Varietät.

Beschreiben lässt sich ein solcher Operationstypus auch mit anderen Begriffen. Man kann auch sagen: Das Rechtssystem legt Falltypen fest und schließt von einem Typus auf einen anderen. Oder: Es legt Rechtsinstitute fest und organisiert seine Vorgehensweise über Prinzipien. In jedem Fall lässt sich erkennen: In Form von Wenn-dann-Programmen legt das Recht Bedingungszusammenhänge fest. Ein in einem Institut entwickeltes Programm gilt dann aber nicht „automatisch“ für alle anderen Institute oder Fälle. Was verschiedene Rechtsgebiete entwickeln, ist nur lose miteinander gekoppelt („loose coupling“), nicht strikt.

Varietät und Redundanz steigern sich gegenseitig. Durch mehr Redundanz lässt sich mehr Varietät herauskitzeln. Und mehr Varietät steigert – wie nebenbei – die Anzahl zukünftiger Redundanzen. Jede Variation eines Sachverhalts macht es erforderlich, neue Regeln zu bilden, um die Abweichung zu managen. Die neue Regel schafft dann wiederum neue Anschlussmöglichkeiten für zukünftige Fälle und zukünftige Abweichungen.

Man landet beim Evolutionsbegriff: Evolution ist der Prozess aus Variation, Selektion und Restabilisierung. In der Kommunikation heißt das: Jede einmal akzeptierte Variation bietet neue Anschlussmöglichkeiten für weitere Variationen. Die Evolution verläuft zirkulär. Variationen ermutigen dazu, Variationen zu wagen. Auf diese Weise kann das Recht auch auf veränderte Erwartungen aus der Umwelt reagieren, z.B. im Klimaschutz.

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