Welche Rolle spielt der Faktor Zeit für die Wahrnehmung des gesellschaftlichen Umgangs mit Recht?

Operativ geschlossene Funktionssysteme wie Politik, Recht und Massenmedien entwickeln Eigenzeitlichkeiten. Das Tempo, in dem Entscheidungen getroffen werden, variiert von System zu System.

Zugleich folgt jedes Funktionssystem einem zweiwertigen Code, der alle Entscheidungen anleitet. In der Politik ist dies die Frage: Regierung oder Opposition? (Eine Unter-Codierung der Unterscheidung: machtüberlegene/machtunterlegene Kommunikation.) Das Rechtssystem operiert entlang der Unterscheidung von Recht/Unrecht sowie gleicher/ungleicher Fall. Die Massenmedien wählen aus, ob sie informieren/nicht informieren, anhand der Frage: Ist der Sachverhalt neu?

D.h.: Welcher Sachverhalt pro System ausgewählt wird, um erinnert oder für zukünftige Entwicklungen eingeschätzt zu werden (Antezipation), variiert ebenfalls. Gleiches gilt für die Fragen: Welche Unterscheidungen werden dabei zugrunde gelegt? Und in welcher normativen Form vollzieht sich der Entscheidungsfindungsprozess?

Wenn Kommunikation systemübergreifend organisiert werden muss, fallen zeitliche Verzögerungen zwischen den Systemen besonders auf. Z.B.: Die Wirtschaft prescht vor – die Wissenschaft sammelt noch Daten aus der Vergangenheit.

Besonders bedeutsam ist der Faktor Zeit im Verhältnis von Rechtsetzung durch den Gesetzgeber und Rechtsprechung durch Gerichte. Politik steht unter Zeitdruck. Sie managt Entscheidungsfindungsprozesse mit Machtkalkül: Entscheidungen werden beschleunigt – oder verzögert. Im Vergleich dazu agiert das Rechtssystem behäbig, insbesondere Gerichte. Hier muss jeder Einzelfall sorgfältig begründet werden. Zugleich sind potenzielle Auswirkungen auf gleichartige Fälle in der Zukunft mit einzuschätzen. Diese können die Struktur des gesamten Rechtssystems verändern.

Es gibt also eine Zeitdifferenz im Umgang mit Recht: Dass Rechtsprechung »langsam« ist, wird durch die Möglichkeit »schneller« Rechtsetzung gesamtgesellschaftlich ausgeglichen.

Wie das Verhältnis von Politik und Recht beobachtet und beschrieben wird, ist wiederum von der Präferenz der Massenmedien für Neues geprägt. Die Auswahl von Informationen anhand dieses Kriteriums bedeutet soziologisch eine Wahrnehmungstäuschung. Über neue Gesetze wird laufend berichtet, selten über ihre Auswirkungen/Nicht-Auswirkungen im Alltag. Luhmann spricht hier von »optischen Schwierigkeiten«, Politik und Recht als getrennte Systeme zu sehen. Die Fokussierung der Berichterstattung auf neue Gesetze dürfte dazu beigetragen haben, dass Politik und Recht lange Zeit als Einheit begriffen wurden, in der die Gesetzgebung hierarchisch über der Rechtsprechung zu stehen schien.

Für die These, dass Politik und Recht zwei operativ geschlossene Systeme sind, spricht auch die Art und Weise, in der die Verwaltung gesetzliche Vorgaben »umsetzt«. Als Subsystem der Politik ist die Verwaltung an das Recht gebunden. In der Praxis managt sie ihre Aufgaben jedoch nicht juristisch, sondern: orientiert an politischen Zielvorgaben, in der Form eines Problem-Lösung-Verhaltens. Auf Umsetzungsprobleme reagiert der Gesetzgeber erst dann juristisch, wenn Gesetzesverstöße in größerem Stil auffällig werden, also eine Dauerdevianz (ständige Abweichung) vom Sollverhalten beobachtbar wird. Ein (unspektakulärer) Einzelfall löst noch keine Gesetzesänderung aus.

Was bedeutet der Begriff des Rechtsstaats aus rechtlicher, politischer und soziologischer Perspektive?

Der Begriff Rechtsstaat ist ein Klammerbegriff: Er klammert zwei Begriffe und deren Sinngehalte zu einem gemeinsamen neuen zusammen (auch Frame genannt, engl.: Rahmen). Interpretiert werden kann der Begriff politisch oder rechtlich – oder aus der Perspektive eines Beobachters, der beobachtet, wie Politik und Recht den Begriff jeweils für sich interpretieren. Letzteres ist eine Beobachtung zweiter Ordnung.

Aus dieser Perspektive der Soziologie lässt sich feststellen: Das Recht ist in der Lage, politische Gewalt zu begrenzen. Die Politik ist jedoch in der Lage, das Recht für seine Zwecke zu instrumentalisieren. Beide Bestrebungen sind gegenläufig. Dass es gelungen ist, sie zu verbinden, lässt sich als zivilisatorische Errungenschaft feiern.

Für das Recht darf niemand über dem Gesetz stehen, auch nicht der Gesetzgeber. Rechtsstaatlichkeit (rule of law) herrscht allein dadurch, dass das Gesetz (law) gilt. Gesetz und Rechtsstaatlichkeit sind für das Recht also dasselbe – eine Tautologie, weil die Unterscheidung beider Begriffe für das Recht keinen Unterschied ergibt.

Wie umfassend dieser Anspruch des Rechts auf Geltung ist, zeigt sich darin, dass das Recht auch das »Unbestimmbare« noch bestimmt, nämlich als vom Recht vorgesehene Freiheit. Dabei handelt es sich um Entscheidungsfreiheiten von Funktionssystemen wie der Wirtschaft, ebenso wie um Klagerechte von natürlichen und juristischen Personen, mit denen das Recht den Umgang mit sich selbst festlegt.

Indem das Recht universelle Relevanz beansprucht, kam es im 19. Jahrhundert zu einem juristisch geprägten Staatsbegriff. Die deutsche Lehre vom Rechtsstaat betonte die Bindung der Verwaltung an das Gesetz. Die Frage, wie die Politik das Recht instrumentalisiert, um Meinungen zu verdichten, Mehrheiten zu gewinnen und Macht zu erlangen, wurde kaum thematisiert, weswegen die Lehre als »machtfern« gilt.

Aus politischer Perspektive ist das Recht ein Instrument, welches es erst möglich macht, politische Ziele zu verwirklichen. Durch Gesetzgebung verrechtlicht die Politik politische Probleme – und wird sie dadurch los. Von da an muss das Problem rechtlich weiterbehandelt werden. D.h., es wird entpolitisiert. Diese Vorgehensweise des Weiterreichens von Politik an Recht betrifft nicht nur Parlamente, sondern auch Verwaltung (Ministerialbehörden) und Staatsverträge zwischen Staaten.

Die soziale Funktion der Politik ist es, kollektiv bindende Entscheidungen zu treffen, also: Gesetze zu erlassen. Die Entscheidung muss jedoch rechtskonform sein. In der Regel prüfen darum JuristInnen vorab die Rechtslage. Auch dabei handelt es sich jedoch um eine Operation des Rechts, nicht der Politik. Und an dieser Stelle ist es möglich, dass das politische System – aus Machtgründen – Risiken eingeht. Risiko verweist auf Überschreiten der Systemgrenze.

Um zu verstehen, wie die Politik das Recht instrumentalisiert, verweist Luhmann auf die Differenz zwischen Medium und Form im Rechtssystem. Das Medium ist die Norm. An die Einhaltung rechtlicher Normen ist die Politik gebunden. Um eine Norm zu reproduzieren, braucht es jedoch eine Form. Diese Form bestimmt und ändert die Politik, indem sie auswählt, auf welches geltende Recht sich der Gesetzesentwurf bezieht, wie das Recht interpretiert wird, welche Argumente ausgewählt und mit welchen Unterscheidungen sie begründet werden. All dies bietet Möglichkeiten, politische Ziele zu verwirklichen.

Vollständiger Text auf Luhmaniac.de

Der Begriff Rechtsstaat scheint auszudrücken, dass Politik und Recht ein einheitliches System wären. Die Theorie sozialer Systeme kann jedoch analytisch aufzeigen, dass es sich um zwei operativ geschlossene Systeme handelt. Bereits die Entstehung des Begriffs setzt Gewaltenteilung voraus und damit gegenseitige Anerkennung von Autonomie.

Am Widerstandsrecht lässt sich nachvollziehen, wie beide Systeme ihre Ansprüche auf Autonomie verteidigen. Aus Perspektive der Politik ist ein Staatsbürger, der sich mit Berufung aufs Recht in die Politik einmischt, ein Friedensstörer. Aus Perspektive des Rechts darf jedoch niemand, auch nicht der Gesetzgeber, über dem Recht stehen. Sonst gäbe es kein Recht. Diese Auffassung führte zur Entwicklung der civil rights im Common Law.

Dass die Systeme sich Machtkämpfe liefern, bestätigt nur ihre operative Geschlossenheit. Sie verteidigen dann jeweils ihren Anspruch darauf. Rechtsstreitigkeiten um dieses Thema führten dazu, dass der Begriff Rechtsstaat nach der Französischen Revolution 1789 zunehmend als Beobachtungsschema verstanden werden konnte. Die Verkettung der beiden Begriffe zu einem gemeinsamen neuen Denkrahmen fordert dazu auf, das Verhältnis zwischen Politik/Recht zu beobachten. Also: gegenseitige Bedingungen und Wechselwirkungen. (Luhmann zitiert hier in Fußnote 17 Novalis, 1795/96, u.a. mit dem Satz: »Jedes ist nur das auf seinem Platz, was es durch den anderen ist.«)

Das Ziel ist damit nicht mehr Konsens, der mithilfe von Kriterien wie Vernunft erreichbar wäre. Stattdessen gibt der Begriff Rechtsstaat vor, dass die Systeme ihr Verhältnis zueinander jeweils autonom beschreiben müssen. Im Zentrum stand hier stets die Differenz von Notwendigkeit und Freiheit. Um Freiheit zu gewährleisten, muss sie notwendigerweise durch Gesetze eingeschränkt werden. Die Durchsetzung von Gesetzen verantwortet dann die Exekutive, die Durchsetzung von Gerichtsurteilen die Judikative, jeweils in einem als Nationalstaat begriffenen Territorium.

Um Widerstand gegen als ungerecht empfundene Herrschaft in politisch und rechtlich akzeptable Bahnen lenken zu können, musste die Figur des Bürgers mit umfangreichen Rechten ausgestattet werden. Der Bürger braucht Staatsangehörigkeit, Rechtsfähigkeit, Wahlrecht, subjektive Rechte. Parallel zur Ausdifferenzierung der Rechte häufen sich Streitigkeiten darum. Diese klären nach und nach, was darunter jeweils rechtlich und/oder politisch zu verstehen ist. Auch der Rechtsschutz des Bürgers gegenüber politischer Hoheitsgewalt muss erfunden werden.

Diese Kontroversen führten dazu, dass der Begriff des Politischen im 19. Jh. fast ausschließlich auf den Nationalstaat bezogen wurde. Infolge der geteilten Gewalten konnten Parteien mit Staatsämtern entstehen. Gesetzgebung, Steuern und Abgaben werden zu Top-Instrumenten der Politik. Dadurch wächst das Normmaterial rasant an. Das führt zu dem Zeitproblem, dass sich Gesetze nicht mehr schnell ändern (»reliquidieren«) lassen, weil immer mehr Material mitbeachtet werden muss. In der Folge schafft der Gesetzgeber beim Versuch, Konflikte zu lösen und politische Ziele zu realisieren, neue Konflikte. Diese ergeben sich erst aus der Gesetzgebung. Und auch diese selbst produzierten Konflikte kann der Gesetzgeber wiederum nur durch Gesetzgebung lösen.

Historisch wurde das Rechtsstaatsverständnis dadurch geprägt, dass die Positivierung des Rechts und die Demokratisierung der Politik in etwa parallel verliefen und schrittweise aufeinander abgestimmt werden mussten. Sprachlich wurden dabei zwei Begriffe zu einem gemeinsamen Sinnhorizont verschmolzen. Analytisch handelt es sich jedoch um zwei operativ geschlossene Systeme.

Vollständiger Text auf luhmaniac.de

Start des 9. Kapitels über das Verhältnis von Politik und Recht. Die Theorie sozialer Systeme geht davon aus, dass Politik und Recht zwei autopoietische, operativ geschlossene Funktionssysteme sind. Historisch scheinen Rechtsetzung und Rechtsprechung eher eine Einheit zu bilden. Diese Auffassung scheint auch der Begriff «Rechtsstaat» zu bestätigen.

Gehen wir zunächst auf die systemtheoretische Einordnung ein. Zu Beginn weist Luhmann darauf hin, dass die Theorie sozialer Systeme eine Reflexionstheorie ist. Das bedeutet, sie verlangt eine Beobachtung zweiter Ordnung. Der Forschungsgegenstand «Recht» darf nicht einfach als «gegeben» hingenommen werden. Stattdessen muss ein Beobachter (wir) erstmal beobachten: Welche Bedingungen der Möglichkeit müssen vorliegen, damit es diesen Forschungsgegenstand überhaupt geben kann?

Hier stoßen wir auf die System-Umwelt-Differenz: Rechtliche Kommunikation unterscheidet sich selbst von allen anderen Kommunikationen, zum Beispiel von politischen. Das ist beobachtbar und lässt sich nachvollziehen, auch historisch. Anhand der Unterscheidung von rechtlicher/nicht rechtlicher Kommunikation unterscheidet das Rechtssystem sich selbst von der Umwelt und konstituiert sich dadurch erst. Es gäbe kein «Rechtssystem», wenn sich rechtliche Kommunikation nicht selbst von ihrer Umwelt unterscheiden würde. Und das bereits weist darauf hin: Politik und Recht sind operativ geschlossene Systeme.

Beide reproduzieren alle Elemente (= Kommunikationen), aus denen sie bestehen, selbst. Dies beschreibt der Begriff der Autopoiesis. Immer, wenn es um Gesetzgebung geht, lässt sich die Kommunikation der Politik zuordnen. Und immer, wenn es um die Unterscheidung von Recht/Unrecht geht und um die Zuordnung, ob der Fall gleich/ungleich ist, lässt sich die Kommunikation dem darauf spezialisierten Rechtssystem zuzuordnen.

Beide Kommunikationssysteme erfüllen zudem unterschiedliche Funktionen für die Gesellschaft: Die Funktion der Politik ist, mit soziologischem Abstand betrachtet, das Bereithalten von Kapazität für kollektiv bindende Entscheidungen. Gesetze gelten für alle. Macht wird in einer generalisierten Form ausgeübt.

Die soziale Funktion des Rechts ist dagegen die kontrafaktische Stabilisierung von normativen Verhaltenserwartungen. Rechtsprechung mag die Erwartung enttäuschen oder erfüllen, in jedem Fall macht sie besser einschätzbar, was in absehbarer Zeit zu erwarten ist. Macht wird ebenfalls ausgeübt, jedoch bezogen auf den Einzelfall.

Auch die Durchsetzungsmodi unterscheiden sich. Die für alle geltende Gesetzgebung wird durch Regierung, Verwaltung und Justizorgane durchgesetzt. Rechtsprechung betrifft nur den Einzelfall. Das Urteil wird direkt durchgesetzt, zum Beispiel durch Freispruch.

Historisch ergibt sich jedoch ein anderes Bild.

In Europa lag eine evolutionäre Besonderheit vor. Das römische Zivilrecht hatte sich früh ausdifferenziert und Fragen des Zusammenlebens geprägt. Auf seiner Grundlage wurde das Naturrecht formuliert. Bis ins Mittelalter schien eine Einheit von Politik und Recht zunächst ausgeschlossen zu sein. Das spiegelt auch der Machtkampf Kirche vs. Kaisertum wider.

Ab dem 16. Jh. begann sich diese Auffassung zu ändern. Obwohl sie keine Gewaltenteilung im Sinn hatten, auf der sich im 18. Jh. der «Rechtsstaat» begründete, legten Theoretiker wie Suárez, Hobbes und Pufendorf die Grundlagen dafür.

Alle drei entwickelten Mechanismen zur Machtkontrolle. Bei Suárez († 1617) findet sich die Idee, dass staatliche Macht rechtlich gebunden sein muss und unter dem Recht stehe. Hobbes entwickelte einen Gesellschaftsvertrag («Leviathan», 1651), der erstmals nicht vom Herrscher, sondern vom «Individuum» ausgeht. Zudem unterschied er zwischen «Staat» und «Herrscher» in Persona, was für die spätere Verrechtlichung staatlicher Macht wichtig war. Pufendorf († 1694) entwickelte das Konzept des rechtlich gebundenen Staates weiter.

Vollständiger Text auf Luhmaniac.de

Hinweis: Für Tonstörungen zwischen der 62. und 74. Minute bitten um Entschuldigung.

Letzter Abschnitt über juristische Argumentation: Sich ausdifferenzierende Funktionssysteme wie das Recht verlagern ihre Kernoperationen zunehmend auf die Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Hierin sieht Luhmann ein Strukturmerkmal der Moderne.

Juristisches Argumentieren versteht sich immer im Kontext der Beobachtung zweiter Ordnung. Schon die Vorbereitung der Argumentation rechnet damit, dass ihre Ausführung in einem sozialen System stattfindet und von anderen beobachtet werden wird. Andere werden die Argumentation interpretieren und darauf reagieren.

Beobachtung zweiter Ordnung ist die Beobachtung von Beobachtungen – und ein Strukturmerkmal von Funktionssystemen wie Politik, Wirtschaft oder Recht. Das System beobachtet Beobachter, und es richtet sich darauf ein. Die Wirtschaft beobachtet Preise und reagiert auf Preisänderungen, im Bewusstsein, dass Konkurrenten und Konsumenten ebenfalls Preise beobachten und auf Veränderungen reagieren. Der Politik ist bewusst, dass sie von Massenmedien beobachtet wird, an deren veröffentlichter Meinung sich WählerInnen orientieren, was wiederum politische Reaktionen erzwingt. Die Beobachtung von Beobachtungen dient als Orientierungspunkt im System.

Offenbar verlagern Funktionssysteme, je mehr sie sich ausdifferenzieren, ihre Kernoperationen zunehmend auf diese Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Den Umgang damit managen sie jeweils in operativer Geschlossenheit.

Wie aber können die Reflexionstheorien solcher Funktionssysteme sicher sein, dass sie sinnvoll beobachten? Hier arbeitet das Recht methodisch mit „inviolate levels“: Bestimmte, als unverbrüchlich geltende Grundannahmen werden nicht weiter hinterfragt. Zum Beispiel: Marktbedingte Preise werden mit rationaler Informationsverarbeitung assoziiert. Oder die „öffentliche Meinung“ mit Demokratie. Derartige Annahmen wirken wie „Abschlussregeln“. Sie geben vor, welcher Teil des Normtextes interpretiert werden soll und welcher nicht.

Diese Vorgehensweise ermöglicht es, Beobachtungsverhältnisse in der Praxis zu organisieren.

Methodendiskussionen zeugen von der Tendenz zu Reflexionstheorien. Schon Ludwig Wittgenstein († 1951) wies darauf hin, dass Begriffe für sich genommen leer sind, nur ein „Spiel mit der Sprache“. Ihr Sinn erschließt sich erst aus dem jeweiligen Kontext, in dem Begriffe verwendet werden. In den 1960er-Jahren setzte sich infolge der „strukturierenden Rechtslehre“ von Friedrich Müller die Erkenntnis durch, dass Rechtsprechung immer eine fallbezogene Interpretation eines Individuums ist. Auch der britische Soziologe Anthony Giddens wies 1984 in einer Theorie der Strukturierung auf Wechselwirkungen hin, also auf die Bedeutung von Beobachtungsverhältnissen, die sich gegenseitig unter Spannung halten.

Dass Reflexionstheorien nun verstärkt beobachten, wie Beobachter beobachten, bedeutet jedoch nicht, dass sich bewährte Kanone auflösen würden. Eher scheint sich die Beobachtung zweiter Ordnung selbst als Ordnung zu etablieren. Das bedeutet: Was im System jeweils anschlussfähig ist und als „Realität“ gelten soll, wird weniger durch die Argumentation selbst festgelegt und mehr durch ihre Beobachtung.

Welche Funktion hat die Logik für die juristische Argumentation? „Logisches Schließen“ ist in der juristischen Argumentation Standard. Bei der Interpretation des geltenden Rechts werden Argumentation und Begründung so formuliert, dass sie möglichst nur eine logisch zwingende Schlussfolgerung zulassen. Die Funktion der Logik besteht im Erkennen und Vermeiden von Fehlern, und in der Abschätzung von Folgen, die Änderungen des Rechts zur Folge haben.

Welches zugrunde liegende Problem offenbaren die Theoriekontroversen über Interessen- und Begriffsjurisprudenz? Das rekonstruiert die Theorie sozialer Systeme anhand der Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz.

Der Streit über Interessen- und Begriffsjurisprudenz Anfang des 20. Jh. hatte die Funktion des Rechts theoretisch nicht befriedigend erklären können. Auffällig: Der Begriff des Interesses verweist auf die Umwelt des Rechts. Eine Rechtstheorie müsse jedoch beobachten, wie die Rechtsprechung damit umgeht.

Im achten Abschnitt will Luhmann nun rekonstruieren, welches zugrunde liegende Problem die Kontroversen offenbaren. Hierzu unterscheidet er formale und substantielle Argumente. Formales Argumentieren bedeutet Selbstreferenz und Bezug auf Rechtsbegriffe. Substanzielles Argumentieren bedeutet Fremdreferenz und Bezug auf die Umwelt. In dieser Umwelt gibt es selbstverständlich ebenfalls, teils gleichlautende Begriffe, wie das „Interesse“.

Formale Argumente sind selbstreferentiell, zum Beispiel: Formvorschriften. Substantielle Argumente lassen dagegen Erwägungen zu, die in der Umwelt mutmaßlich eine hohe Rolle spielen. Auf diese Weise verhindert das Rechtssystem Selbstisolation und bleibt in der Lage, „offen“ für die Umwelt zu sein. Systemintern verarbeitet es Begriffe und Interessen aus der Umwelt jedoch ausschließlich in operativer Geschlossenheit. Argumentieren bleibt eine systeminterne Operation, auch wenn Begriffe der Umwelt benutzt werden, wie „Interesse“.

Entscheidend ist die Unterscheidung zwischen System/Umwelt. Die Umwelt schätzt ihre Interessen stets als „berechtigt“ ein und plädiert dafür, bevorzugt zu werden. Für das Rechtssystem sind jedoch alle Interessen zunächst gleichwertig. Es homogenisiert die Interessen der anderen, um dann erst, von Gleichwertigkeit ausgehend, eine durch Recht gerechtfertigte Entscheidung zu treffen, wessen Interessen bevorzugt bzw. zurückgewiesen werden. Und ausschließlich dafür braucht es Argumente und Begründungen.

Das Rechtssystem baut ein Interesse der Umwelt somit in ein systeminternes Konstrukt um. Dieses ist nicht deckungsgleich mit den Vorstellungen und Erwartungen der Umwelt.

Laufende Selbstreferenz durch Bezugnahme auf Rechtsbegriffe heißt nicht, dass das System „zirkulär“ argumentieren würde. Im Gegenteil: Die Selbstbezüglichkeit erfüllt die Funktion, dass Begriffe wie eine Schablone auf den aktuellen Fall angewendet werden müssen und es dadurch erst ermöglichen, gleiche Fälle von ungleichen zu unterscheiden. Auf diese Weise enttautologisieren Begriffe die Selbstreferenzialität des Rechts. Sie ermöglichen Unterscheidungen, die einen Unterschied machen.

Aus dem Umweltbegriff des Interesses hat das Rechtssystem also einen eigenen Rechtsbegriff des Interesses gemacht. Mit diesem zwingt es sich zur systeminternen Unterscheidung von berechtigten/nicht berechtigten und zu bevorzugenden/zurückzusetzenden Interessen.

Die Kontroverse Begriffsjurisprudenz/Interessenjurisprudenz ähnelt der älteren Kontroverse zwischen Rationalismus/Empirismus, die ebenfalls Mühe hatte, Selbst- und Fremdreferenz zu unterscheiden. Für den Rationalismus steht Descartes, der mit dem Satz „Ich denke, also bin ich“ davon ausging, dass die Selbstbeobachtung des „Subjekts“ „objektive“ Erkenntnis ermögliche. Für den Empirismus steht Francis Bacon, der auf die Umwelt verwies: Messbare Beobachtungen in der Umwelt ermöglichen dem „Subjekt“ Erkenntnisse.

Unterbelichtet in beiden Kontroversen blieb der Sinn des Unterscheidens zwischen Selbst- und Fremdreferenz selbst. Das eine bedingt das andere. Für das Rechtssystem ist die Unterscheidung von Begriffen und Interessen jeweils eine systeminterne Operation. Dass es sich selbst von der Umwelt unterscheidet, ist Voraussetzung für seine Autopoiesis (Selbstreproduktion). Ohne die Unterscheidung würde das Rechtssystem nicht existieren.

Vollständiger Text: Luhmaniac.de

„Interessenjurisprudenz“ gilt als gescheiterter Versuch, den Begriff des Interesses aus der externen Umwelt des Rechts in Form einer Theoriedebatte in die Rechtswissenschaft einzuführen.

Um 1900 führte eine pragmatisch-zweckdienlich auftretende Theorie den Begriff des Interesses in die Rechtswissenschaft ein. In Deutschland entfachte die Theorie Diskussionen unter dem Terminus „Interessenjurisprudenz“ (prudentia, lat.: Klugheit, Vernunft). In den USA wurde sie mit anderen Konzepten kombiniert (z.B. mit social engineering, social policy, Instrumentalismus und „legal realism“). Eine Zeitlang schien die Frage debattierfähig, ob die Funktion des Rechts im Schutz „berechtigter“ Interessen liegen könnte. Also: in einem Zweck, den die externe Umwelt des Rechts bestimmt. Funktion und Zweck des Rechts wären demnach dasselbe. Eine Tautologie: Die Unterscheidung ergibt keinen Unterschied!

Die Diskussion vergaloppierte sich. In Deutschland wirkte sie sich u.a. auf die Dogmatik des gerade kodifizierten Zivilrechts aus. Im Zuge dieser Bewegung entwickelte sich eine weitere neue Theorie über den Begriff des Begriffs. Die Debatte darüber wiederum wurde unter dem Etikett „Begriffsjurisprudenz“ polemisch kommentiert. Bezeichnend erscheint hier Jherings Hinweis, jede Wissenschaft operiere mit Begriffen, weswegen man genauso gut auf den Zusatz verzichten könnte (Fußnote 128, S. 390f.).

Als wichtig erachtet Luhmann, „Interessenjurisprudenz“ nicht als Gegensatz von „Begriffsjurisprudenz“ zu begreifen. Vielmehr erscheint die Einführung des Interessenbegriffs in Form einer Theorie als Versuch, die Funktion des Rechts zweckdienlich aus Umweltperspektive zu bestimmen. Ähnliches war zuvor schon mit dem Begriff der Freiheit als nur zweckerfüllendes Um-zu-Programm versucht worden. Freiheit oder Interessen: Beide Begriffe verführen dazu, die Funktion des Rechts auf eine Zweckerfüllung von Wünschen aus der Umwelt zu reduzieren. Demnach bestünde die Funktion darin, die größtmögliche Freiheit für Individuen zu gewährleisten oder eben ihre Interessen zu schützen. Unbefriedigend! Das Recht ist kein Zweckprogramm. Ebenso wenig die Freiheit: Es gibt Notwendigkeiten, sie einzuschränken.

Vor allem aber lenkt der Interessenbegriff die Aufmerksamkeit nicht aufs Recht, sondern auf seine externe Umwelt. Eine Rechtstheorie, die den Begriff des Interesses einordnen will, muss also die Rechtsprechung beobachten – und nicht die Interessen der Gesellschaft. Dann fällt auf: Die Rechtsprechung geht nur vage auf den Interessenbegriff ein, nicht theoretisch fundiert. Das Gleiche gilt für die Folgeneinschätzung, die in vorigen Abschnitten Thema war. Hier hatten wir festgestellt, dass sich Gerichte punktuell auf bestmögliche Expertise aus der Umwelt verlassen. Darüberhinausgehende Nachforschungen finden nicht statt, z.B.: Prognosen, wie sich ein Urteil auf die Wirtschaft auswirken könnte.

Zu der Übersteigerung der damaligen Diskussion gehörte es, das Recht zu verdächtigen, es wäre selbst ein Interesse. Demnach gäbe es Interessenten – und nicht Interessierte? Letztlich scheiterten beide Theorien an den absurden Fragestellungen, die sie provozierten. Die Funktion des Rechts für die Gesellschaft erscheint umso mehr als offene Frage. Im folgenden Abschnitt rekonstruiert Luhmann darum – auf erhöhtem Abstraktionsniveau und mit eigenem Begriffsapparat –, welches zugrunde liegende Problem die Theoriestreitigkeiten offenbaren.

Über den historischen Argumentationsprozess, der den Sinngehalt von Begriffen abschleift, und die Funktion der Rechtsdogmatik für das Rechtssystem.

Juristische Argumentation interpretiert geltendes Recht und versucht, ihre Auslegung von ausgewählten Begriffen überzeugend zu begründen. Aus den Begriffen selbst lässt sich die Begründung jedoch nicht ableiten. Der Sinn des Begriffs – worauf verweist er? – wird erst im Argumentationsprozess ausgelotet. Dies geschieht, indem verschiedene Auslegungsmöglichkeiten erörtert werden. Dabei wird der Begriff auf der Wenn-Seite von Konditionalprogrammen eingesetzt, und es werden die Dann-Folgen eingeschätzt, also die Konsequenzen dieser Auslegung. Erst aus diesem Prozess ergibt sich die Begründung.

Auf diese Weise werden sukzessive Unterscheidungen unterschieden. In Zukunft kann man sich darauf zurückbeziehen, welche Auslegungen sich bewährt/nicht bewährt haben. Der Vorrat an Auslegungsmöglichkeiten wächst. Bei späterem Zugriff muss man nicht mehr die gesamte Entstehungsgeschichte rekapitulieren. Es reicht, sich auf ihr Resultat zu beziehen. Kurz, Begriffe ermöglichen einen wahlfreien Zugriff auf bereits bewährte Unterscheidungen.

Argumentationsprozesse organisieren emergente Unterscheidungen. Emergenz bedeutet: Die Verknüpfung von Elementen erzeugt mehr als die Summe ihrer Teile. Durch die Verknüpfung entsteht etwas Neues, nicht Vorhersehbares. Auf Recht bezogen heißt das: Immer mehr Wenn-Bedingungen können mit immer mehr Dann-Folgen kombiniert werden.

Begriffe speichern also Unterscheidungen ab, die zu ihrer Auslegung geführt haben. Diskutierte Unterscheidungen enthalten Informationen und ermöglichen Redundanz, im Sinne einer schnellen, wenig erläuterungsbedürftigen Bezugnahme. Abgeschliffene Rechtsbegriffe weichen zwangsläufig immer mehr vom Alltagsbegriffsverständnis ab.

Begriffe sind historische Artefakte. Der Argumentationsprozess kondensiert (verdichtet) und konfirmiert (bestätigt) ihren Sinngehalt. Wie das Verständnis eines Begriffs über einen oft langen Zeitraum herangereift ist, wird im aktuellen Gebrauch jedoch nicht miterinnert. Namen deuten den Reifeprozess an. Etwa: ratio decidendi (rationale Entscheidung). Die Historie ist darin gespeichert und kann wieder thematisiert werden. Argumentation mit Begriffen ist entsprechend historisch, ebenso die Jurisprudenz als Lehre vom geltenden Recht.

Geschichtlichkeit bedeutet auch: Begriffe beruhen weder auf einem „Prinzip“, noch bilden sie ein „System“. Sie sind keine autopoietisch geschlossenen Systeme, wie soziale, psychische oder Zellsysteme. Ihren Sinn bestimmen Argumentationsprozesse.

Neue Begriffe erzeugen neue Problemkreise. Das reichert den Sinnhorizont des Begriffs abermals an. Z.B. wirft der Begriff „Delegation“ Fragen auf, wie: Darf ein Delegierter von Befugnissen seine Befugnisse weiterdelegieren? Das Recht müsste dann generell festlegen, wie diese Frage zu bewerten ist. Man sieht, Begriffe entwickeln ein „Eigenleben“: Sie können multilaterale Denkschulen entfalten, Emergenz produzieren. Wenn ein spezifischer Auslegungsstrang später nicht mehr mitgemeint sein soll, braucht es einen weiteren Begriff, der dieses Nicht-Mitmeinen zum Ausdruck bringt und sich davon abgrenzt.

Eine „Definition“ von Begriffen anhand von „Merkmalen“ ist nach heutigem Wissensstand nicht mehr sinnvoll. Auch ist es keine Frage mehr, was die „Quelle“ des Rechts wäre. Sämtliches Recht ist positiv, das Resultat von Kommunikationen.

In welchem Verhältnis stehen Begriffe und Rechtsdogmatik? Unter Dogmatik versteht Luhmann die Notwendigkeit, mit Begriffen argumentieren zu müssen. Damit Begriffe jedoch nicht endlos „hinterfragt“ werden können, hat das Rechtssystem „Stoppregeln“ eingebaut.

Vollständiger Text auf Luhmaniac.de

Eine Letztbegründung von Gründen mit „Gott“ wäre im positiven Recht der Moderne nicht mehr zulässig. Wie werden Argumente stattdessen begründet? Luhmann hebt die Beurteilung der Folgen von Rechtsentscheidungen hervor.

Im alteuropäischen Recht der Vormoderne konnte man sich bei der Interpretation von Texten noch auf Gott berufen. Gottes Wille äußerte sich in der Natur. Der menschlichen Natur ließ sich Vernunft zuschreiben, die es dem „Subjekt“ ermöglichte, „objektive“ Erkenntnis zu gewinnen. Mit solchen Begründungsbegriffen ließ sich „gut“ argumentieren: Sie stützten sich gegenseitig. Gott war Ursprung und Letztbegründung zugleich.

Mit der Säkularisierung brauchte es Ersatz. Das positive Recht der Moderne ist „menschgemacht“ und entsteht durch Kommunikation – die immer kontingent ist. Welche Vorgehensweise bei der Suche nach „guten“ Begründungen finden wir heute vor? Die Theorie sozialer Systeme nennt hier die Beurteilung der Folgen einzelner Rechtsentscheidungen. Folgeneinschätzung ist zum Standard in der Argumentation geworden. Die Interpretation legt verschiedene Szenarien zugrunde und schätzt jeweils ein: Welche Folgen könnten sich ergeben, je nachdem, welche Regel man zugrunde legt?

Bereits im Naturrecht war es üblich gewesen, Folgen abzuschätzen. Das Prinzip der Billigkeit diente dazu, die Angemessenheit möglicher Folgen zu beurteilen. Heute hat sich die Kontrolle des Rechts anhand der Einschätzung von erwünschten/unerwünschten Folgen als einzig überzeugendes Prinzip in Rechtstheorie und Praxis durchgesetzt. Die Vorgehensweise gilt als allgemein akzeptiert.

Die Theorie sozialer Systeme hinterfragt diese Operationsweise jedoch tiefer: Was beobachten wir (die Soziologie), wenn wir diese Vorgehensweise beobachten? Verlangt wird also eine Beobachtung zweiter Ordnung. Wir beobachten, wie Beobachter beobachten.

Aus dieser Perspektive können wir zunächst etwas ausschließen: Nicht beobachtbar ist, dass das Recht mithilfe der Beurteilung etwaiger Folgen von Rechtsentscheidungen einen Zweck verfolgen würde. Zweckprogramme wendet die Politik an: Um ein Ziel zu erreichen, wird ein Gesetz beschlossen. Auch die Politik schätzt ein, welche Folgen das Gesetz haben könnte: Vor allem „Risiken“ (eine Unter-Unterscheidung von Gefahr) werden eingeschätzt. Im Recht wird jedoch nicht mit „Um zu“-Begründungen argumentiert. Stattdessen arbeitet die rechtliche Argumentation mit Konditionalprogrammen, mit Wenn-dann-Bedingungen.

Folgeneinschätzung in Recht und Politik sind nicht dasselbe. Für das Recht geht es nur um systeminterne Folgen. Im Zentrum steht die Frage, wie sich die Anwendung einer Regel auf zukünftige Entscheidungen auswirken könnte. Dabei müssen zwar auch verschiedene Möglichkeiten des Verhaltens in der Umwelt konstruiert und Annahmen „durchgespielt“ werden. Dies geschieht jedoch nur, um systeminterne Konsequenzen einzuschätzen.

Eine in der Politik typische Prognose, wie die Umwelt reagieren könnte, z.B. KonsumentInnen, braucht es dagegen nicht. Die Beurteilung etwaiger Rechtsfolgen dient nur der internen Konsistenzpflege. Die Einschätzung bereichert den Vorrat an Redundanzen, auf die man sich zukünftig argumentativ beziehen kann.

Welchen Unterschied es macht, ob das Recht nur systeminterne oder auch die Umwelt betreffende Folgen ins Kalkül zieht, wird leicht übersehen. Die Frage ist, ob es auf Dauer möglich sein wird, sich als operativ geschlossenes Rechtssystem gegenüber den externen Folgen der Rechtsprechung zu verschließen. (Z.B.: Folgen für den Klimaschutz.)

In dieser Frage blitzt der politische Begriff des Interesses auf. Rechtsprechung hat Konsequenzen für die davon potenziell Betroffenen. Bei der Lebensrettung kann man ein Interesse des Retters unterstellen, für etwaige Schäden durch seine Hilfsaktion entschädigt zu werden. Andernfalls könnte das Risiko für ihn zu hoch sein, im Notfall zu helfen – könnte man unterstellen.

Vollständiger Text auf Luhmaniac.de