知识产权律师搬砖记

侵害商标权诉讼中，三年不使用抗辩的“三年”起算时间
老王之前是开厂的，专门生产制造美甲，随着厂子的效益越来越好，就成立了公司，由王厂长转身成了王总。
有一天，王总突然收到一张法院传票，说他被告了，说他现在使用的商标与原告的注册商标相同，侵害了原告的商标权。
王总看了原告提交的证据材料后后，非常的气愤。
一是因为他觉得原告商标的使用方式简直闻所未闻，有谁会在单独的一个假指甲盖上打标识？这简直不符合常理。
二是因为原告的注册商标和他还是厂长的时候使用的商标一模一样，只是当时法律意识浅薄，没有申请注册。
于是，王总就找律师咨询该怎么办？
律师经分析，提出的其中一个应对策略是：注册商标三年不使用抗辩。
什么是注册商标三年不使用抗辩？就是在侵害商标权诉讼中，如果原告在此前三年内没有实际使用这个商标，就不可能造成实际损害，那被告就可以不承担赔偿责任。除非原告有其他的证据他有其他的损失。
该这里有一个关键点：“此前”是指什么，什么之前？也就是“三年不使用”的计算时间。立法未明确，而司法实践中有三种观点：
观点1：被告提出三年不使用抗辩之日起算，向前倒推三年。
观点2：被诉侵权行为发生日起算，向前倒推三年。广东省高院在2015年曾发布一个判决，对“三年”起算时间的认定就是这个观点。
观点3：原告起诉之日起算，向前倒推三年。
回归案件，原告提交的证据是在侵权行为发生之日后，起诉之日前。观点2是更有利于老王的。
至于老王这个案件是否有其他应对策略请听下回分解。
相关法条：
《商标法》第六十四条第一款
注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的， 人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

知产四方馆每日分享 10 黄泽霆：电商经营者销售正品商品也会构成商标侵权吗？
大家好，我是知产四方馆的柿子黄泽霆，我今天给大家分享的主题是，电商经营者销售正品商品也会构成商标侵权吗？
在电子商务蓬勃发展的今天，许多电商经营者会从一些知名品牌的经销商处进货，购买正品商品，然后在网上售卖该商品，并用知名品牌的商标进行宣传。很多经营者认为，我销售的是正品商品，怎么会构成商标侵权呢？
经营者的这一观点不无道理，这主要体现在商标权的用尽原则，即标示有商标的合法商品在被合法售出之后，该商品被再次销售时，商标权人无权禁止他人继续使用其商标标志，这样才能保证合法商品能够不受限制地自由流通。
因此，经营者在销售正品商品的过程中，善于合理地使用他人的商标，客观说明商品用途、服务范围以及其他特性等与他人的商品或服务有关，没有超出合理的商标指示性使用范围，一般不会构成商标侵权。但为什么有的电商经营者销售正品商品被法院认定为商标侵权呢？我们通过一个案例来进行观察。美国索尔公司是一家全球知名的测量与控制设备的设计和制造企业，其在中国注册了索尔商标，核定使用在压力开关等商品上。索尔公司经调查发现，位于中国上海的佳武公司在电商平台上销售标有涉案商标的压力开关，并宣传其是美国索尔公司的经销商。于是索尔公司将家务公司诉至法院。案件审理过程中，佳伍公司辩称，其销售的压力开关是从索尔公司的经销商处购买的正品商品，其对涉案商标的使用属于合理使用，不构成侵权。案件审理过程中，佳伍公司辩称，其销售的压力开关是从索尔公司的经销商处购买的正品商品，其对涉案商标的使用属于合理使用，不构成侵权。
对于佳我公司的抗辩，法院经审理认为，对于正品商品而言，销售商为了向消费者说明其所销售商品的品牌，有必要在一定范围内使用正品商品的商标，但只有在确有必要使用权利人商标且在适度范围内使用，才属于正当的指示性使用。
本案中，佳务公司销售的商品系索尔品牌的正品商品，其可以在其官网页面客观描述店铺内销售商品的品牌，从而达到告知消费者其所销售商品品牌的目的。但家务公司以我们是美国索尔公司的经销商作为其官网对外宣传，介绍的主要内容，并在其官网直接对外宣称其系直接使用涉案商标。一使消费者误认为涉案店铺系由索尔公司经营，或者与其存在一定的关联关系，该种使用方式已经超出合理使用范围，不属于正当的指示性使用，因此构成商标侵权。
下面我们来做一个总结，对于正品商品而言，销售商为了向消费者说明其所销售商品的品牌，在合理的商标执行使用范围内，使用正品商品的商标一般不会构成商标侵权。具体到上述案例加我公司可以在店铺主页展示所有品牌的压力开关，也可以在自己的宣传资料中显示所有品牌的压力开关。比如我开了一家加5压力开关店，售卖有索尔品牌的压力开关，同时展示所有品牌的压力开关，这就是一种合理使用。
但如果将网络店铺名称更改为索尔佳五自营旗舰店，在销售链接首部标记索尔商标，在线下店铺招牌上使用索尔商标，这就超出了合理使用范围。即便销售的都是正品，也容易造成混淆，使相关消费者误认为该店铺由索尔公司经营，或者与其存在一定的关联关系，从而构成商标侵权。
以上就是我今天的分享内容，感谢大家的聆听。

外观设计专利侵权纠纷中常见的抗辩方式

声明：本文系为普法目的而创作的，文中故事改编自真实案例，当事人名称以化名处理，如有雷同，纯属巧合，请大家不要对号入座。

今天故事的当事人还是小松总。上次我们说到小松总因为在某电商平台国际站卖的电子台灯被竞争对手小霆公司投诉侵犯了其外观设计专利权，来咨询律师。有证据表明该款电子台灯的设计属于现有设计，律师建议，如果小霆公司以侵犯其外观设计为由去法院起诉，可以进行现有设计抗辩。

小松总接着追问，那在应对外观设计专利侵权纠纷诉讼当中，除了现有设计抗辩之外，还有没有其他方式呢？

律师说，有的。在应对外观设计专利侵权纠纷诉讼当中，除了现有设计抗辩之外，还有多种不同的抗辩方式，可以主张没有侵犯涉案专利权。

常见的抗辩方式包括：

1. 如果被诉侵权产品与记载在涉案专利授权公告文本中的授权的外观设计有明显的区别，那么可以进行不侵权抗辩。根据专利法第六十四条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权产品的外观与记载在涉案专利授权公告文本中的授权的外观设计做侵权对比，如果两者在整体视觉效果上不相同也不近似，则可以以被诉侵权产品的外观没有落入涉案专利的保护范围为由，主张没有侵犯涉案外观设计专利权。

2. 如果被诉侵权产品是从权利人那里购买，如通过官方店铺或者官方授权的店铺，那么可以进行权利用尽抗辩。根据专利法第七十五条第二款的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。通俗来讲，就是被诉侵犯外观设计专利权的产品是从专利权人或者是他授权的销售方购买的，那许诺销售、销售或者进口该产品，不侵犯涉案外观设计专利权。

3. 如果在权利人申请专利之前，被诉侵权产品已经被自己设计出来，并且还做出了制造该产品的必要准备，那么可以进行先用权抗辩。根据专利法第七十五条第三款的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。也就是说，如果在涉案外观设计专利的申请日之前，被诉侵权产品是自己独立设计完成的，或者是合法地从专利权人或其他独立设计完成者处取得的，同时还做好了制造该产品的必要准备，例如已经准备好主要技术图纸、工艺文件、主要设备或者主要原材料等，那么后续在已准备好的生产条件能够达到的生产规模上制造、许诺销售或者销售该产品，不侵犯涉案外观设计专利权。

4. 如果被诉侵权产品是通过正常合法的途径获得，那么可以进行合法来源抗辩。根据专利法第七十七条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。也就是说，如果被诉侵犯外观设计专利权的产品是通过合法的途径，例如合法的销售渠道、买卖合同等正常商业方式获得的，且自己不知道这些产品是没有获得专利权人授权的，那就不需要承担赔偿责任，但是需要停止例如许诺销售、销售或者进口等侵权行为。

现实中，每个案件的情况各有千秋，需要根据案件本身情况，选择合理有效的抗辩方式。

听到这里，小松总问道，针对现在小霆公司在平台上的投诉，有没有什么比较好的解决方法？

一般来讲，目前各大电商平台都有相应的知识产权争议解决机制，遇到被投诉侵权，按相关电商的争议解决机制进行申诉即可。

今天的分享到此结束，我是知产四方馆的士子龙利松，咱们后续再会。

继我上一次分享了以侵害知识产权为业后，馆内小伙伴发表了不同意见。

在上一次分享中，我的观点是小老王的行为构成以侵害知识产权为业，理由是小老王和老王都是卖床垫的，小老王的床垫使用的商标与老王的商标近似，另外小老王还实施了抢注老王首席设计师中英文名字的行为，以及品牌简介与老王公司的高度雷同。简称专一型侵权

小伙伴的观点是，小老王的行为不属于以侵权为业，理由是以侵权为业是指专门卖假货的行为，销售各种侵权产品，而小老王的行为是“专一”的，只瞄准老王一个公司侵权。简称海王式侵权。

所以今天我们就进一步细分以侵害知识产权为业的类型

主要有五个类型：

1、主营业务型：是指侵权产品或服务构成侵权人主营业务以及主要利润来源。如某公司专门生产销售仿冒某知名品牌的产品，且侵权营收占比超80％。

2、规模化经营型：是指侵权行为呈现多平台、大规模、跨区域的经营特征。如侵权人开设多个网店、多个线下店铺或工厂规模较大等。

3、重复侵权型：是指曾因侵权被处罚或判决过，但仍继续实施相同或类似的侵权行为。

4、组织化侵权：是指多个主体共同实施，如关联公司、经销商等，形成有组织有分工的产业链。

5、技术依赖性：是指生产销售侵害他人的专利、商业秘密的产品，并且构成主要营收。

但是不管以上何种行为模式，均需满足其中一个客观要件，就是侵权行为构成主要利润来源的主要业务。

回到上次我分享的案例，小老王公司是以销售床垫为主要业务，床垫的营收构成其主要营收，也是其主要利润来源，因此我仍然认为小老王公司构成以侵害知识产权为业。

当然海王式侵权只要满足主客观两个要件，也属于以侵权为业。

各位伙伴，晚上好，今天轮到我给大家来做分享。我今天要分享的是如何认定商标在先使用抗辩。商标在先使用抗辩的认定需依据商标法第五十九条第三款的规定，平衡商标在先使用人与注册商标专用权人的利益，结合多方面因素综合判断。

该条款明确，商标注册人申请商标注册前，他人已在同一种商品或类似商品上，先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标注册，商标专用权人无权禁止其在原使用范围内继续使用。但可要求附加适当区别标识。

不过，此种抗辩权不能突破商标注册原则，若在先使用虽早于商标申请日，但晚于商标注册人的使用时间，且有证据证明在先使用人存在明知或应知等情形，不宜认定抗辩成立。

现在以2024年的一个再审的案子来举例，在这个再审的案子中，是一家金门的，它是2002年5月成立，并使用老百姓的标识，比涉案的商标2003年6月的申请日要早。但是该公司对老百姓这个字号和标识的使用，可追溯至2001年10月，它的前身成立之时，比金门的这个公司使用的时间要早半年左右。

并且这家涉案的公司，它前身使用该老百姓标识时，已被多家媒体宣传报道，具有一定的影响力，金门的这家公司作为同行业经营者，理应知晓，却仍在相同药品服务上使用该标识，故其在先使用抗辩不能成立。

同时，认定的时候还要考量使用是否属于商标性使用，是否超出原使用范、原使用范围等因素，这也是第59条的规定。在这个再审的案子当中，一二审的法院。没有充分考虑商标注册人更早使用，且具有一定且具有一定影响力的事实，认定了金门某公司在先使用抗辩成立存在法律适用错误。所以再审的法院是。予以了纠正。

并且明确了商标在先使用抗辩需全面审查使用时间、先后标识、影响力、使用人、主观状态等核心要素。

所以这个商标在先使用抗辩认定有两个时间节点比较重要，一个就是，是否早于商标的申请日，（二个是）早于商标注册人的使用时间。还得要注意他是否是商标性使用，还要具有一定的影响力，这几个关键点都还是要兼顾到。

然后这个案子当中有一个关键的点，就是涉案商标注册人（公司），它还有一个前身，它的前身的使用时间要早于这个被告的使用时间，所以，被告的抗辩没有成立，这也是一个要关注的点。

商标先用权抗辩的本质是保护在先使用或者说保护最早创立这个品牌的人的相关权益。因为他最早使用这个商标，只是基于某种原因，他没有及时去注册，导致了一个它被另外一个人抢注了（这个商标），之后反过来告他商标侵权，这个时候（先用人）就采用这种先用权抗辩，依据的就是商标法第 59条第3款。

适用先用权抗辩有两个核心的时间点，必须要早于，有两个“早于”，第一个“早于”是先使用的这个时间一定要早于涉案商标的申请注册的时间，第二个“早于”是先使用的商标，最早使用的时间一定要早于这个涉案商标注册人最早使用的时间。也就是说你得在这个涉案商标的申请日之前已经使用，而且是比这个商标注册人使用的更早。我们这里面说的“先用”一定是作为商标使用、先用，如果这种使用仅限于企业名称或者其他的指代性的使用，它不构成（商标法意义上的）商标性使用的话，是很难成立先用权抗辩的，以上马总分享的这个案例非常的典型，感谢大家的聆听。

专利侵权纠纷中被诉侵权产品制造者的认定。
【基本案情】
金华某文体用品公司为销售“DISNEY 迪士尼”商标的杯子，向广州某贸易公司、浙江某工贸公司购买防伪标签，由广州某贸易公司、浙江某工贸公司对其拟销售的商品外观图样进行审核后，向金华某文体用品公司出具授权书并提供防伪标签，授权金华某文体用品公司在京东平台上销售该产品，并要求金华某文体用品公司在商品上标注“被许可方广州某贸易公司、制造商浙江某工贸公司”的信息。同时，金华某文体用品公司与永康某工贸公司通过微信沟通，确定杯子样式后，由永康某工贸公司制造并向其提供标有上述信息的杯子。
某家庭制品公司是专利号为 201510147960.5、名称为“饮料用容器的栓体”的发明专利的专利权人，其认为金华某文体用品公司在京东店铺销售的上述杯子侵害其涉案专利权，通过公证购买了杯子两件。经比对，上述杯子落入涉案专利权的保护范围。某家庭制品公司要求金华某文体用品公司、广州某贸易公司、浙江某工贸公司共同赔偿经济损失及维权合理开支。
一审法院经审理认为，金华某文体用品公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权，故判决金华某文体用品公司停止侵权并赔偿某家庭制品公司经济损失及合理维权开支。

金华某文体用品公司不服一审判决，以被诉侵权产品具有合法来源、广州某贸易公司与浙江某工贸公司均应作为制造者承担赔偿责任为由上诉至最高人民法院。
最高人民法院经审理认为，关于广州某贸易公司、浙江某工贸公司的制造者身份。虽然广州某贸易公司、浙江某工贸公司与被诉侵权产品的实际制造者没有进行接触，没有实施物理意义上的制造行为，但其通过金华某文体用品公司对产品的外观、图案进行审核以及防伪标签数量的控制，对于被诉侵权产品的制造行为实施了控制。产品包装及说明书、产品合格证上标注的信息以及防伪标识，进一步确认了两公司的制造者身份。
关于金华某文体用品公司的合法来源抗辩。金华某文体用品公司为达到销售杯子的 目的，从他人处获取商标授权、选择生产厂家、确定产品式样及技术方案，并且负责全部被诉侵权产品的销售，其在被诉侵权产品的制造、销售的整个链条中具有中枢地位并起到组织作用，应当认定为被诉侵权产品的制造者，其主张合法来源抗辩不符合专利法的规定。

【小结】
通过本案我们可以发现：
专利法意义上的产品制造者并非仅指具体制造行为的实施者。组织生产资源、协调上下游生产环节、确定产品技术方案的组织者，同样可能构成被诉侵权产品的制造者。

外观设计专利侵权纠纷中的现有设计抗辩

声明：本文系为普法目的而创作的，文中故事改编自真实案例，当事人名称以化名处理，如有雷同，纯属巧合，请大家不要对号入座。

今天故事的当事人是小松总，他经营着一家集设计、制造及销售为一体的小家电公司--小松公司。

最近，小松总很苦恼，他们在某电商平台国际站卖的电子台灯被竞争对手小霆公司投诉侵犯了其外观设计专利权，来咨询律师。

律师调查后发现，在该外观设计专利申请日之前，这款产品的设计就已经公开，属于现有设计，最直接的证据就是小松总提供的一张在涉案专利申请日前发布在微信朋友圈的照片，该照片中显示，小松公司员工在某繁华的商业街公开售卖与被投诉的电子台灯外观一样的台灯，能够清楚地看到该台灯在正常使用时的正面、侧面和顶面，该照片可以证明，被投诉的电子台灯的外观设计属于现有设计。

除了被小霆公司在电商平台投诉，小松总还非常担心被小霆公司起诉。

律师安慰说，别担心，不要慌，从目前现有的证据来看，对我们还是很有利的，不管是电商平台的投诉，还是去法院起诉，都可以做现有设计抗辩。

什么是现有设计抗辩呀？现有设计抗辩一定能成吗？小松总特别着急地问。

律师说，咱们先不着急，我一点一点讲给你听。

首先，所谓现有设计抗辩，就是在外观设计专利侵权纠纷当中，如果被诉侵权人能够证明被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，那么就不构成侵犯涉案外观设计专利权。

对于现有设计抗辩能不能成的问题，主要是以一般消费者的标准，判断被诉侵权产品的外观设计与现有设计的整体视觉效果是否相同或者相似。在实务中，一般采用三步对比法进行判断。

第一步，将被诉侵权产品与现有设计做对比，看两者的整体视觉效果是否相同，如果相同，那么就可以认定被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，不侵犯涉案外观设计专利权。但是，在现实当中，往往会出现，被诉侵权产品、现有设计和涉案专利设计三者相近的情况，这就需要继续第二步和第三步的对比。

第二步，就是将涉案专利设计与现有设计进行对比，找出涉案专利设计区别于现有设计的区别设计特征。

第三步，将被诉侵权产品与涉案专利设计进行对比，分析被诉侵权产品是否包含了涉案专利设计区别于现有设计的区别设计特征。一般来讲，如果被诉侵权产品完全没有包含涉案专利设计区别于现有设计的区别设计特征，则可以推定被诉侵权产品不具有与涉案专利设计相同或相似的整体视觉效果，不构成侵权；如果被诉侵权产品包含了全部涉案专利设计区别于现有设计的区别设计特征，则可以推定被诉侵权产品具有与涉案专利设计相同或相似的整体视觉效果，构成侵权；如果被诉侵权产品只是包含了部分涉案专利设计区别于现有设计的区别设计特征，则需要进一步分析这些区别设计特征对整体视觉效果的影响，是否使两者在整体视觉效果上实质相同。

回到客户被投诉侵权的电子台灯，进行现有设计抗辩是否成立？从小松总提供的在涉案专利申请日前拍摄的照片中显示，与被投诉的电子台灯一样的台灯已经在某繁华的商业街公开售卖，可以证实，照片中的电子台灯的外观设计在涉案专利申请日前已经被公开，构成涉案专利的现有设计，而被投诉的电子台灯就是照片中电子台灯的同款，两者外观设计完全相同，可以认定被投诉的电子台灯的外观设计属于现有设计，不侵犯涉案外观设计专利权。

当然，在应对外观设计专利侵权纠纷诉讼当中，除了现有设计抗辩之外，还有其他方式可以主张没有侵犯涉案专利权，大家可以选择对自己有利的方式进行抗辩。

今天的分享到此结束，我是知产四方馆的士子龙利松，咱们后续再会。