《熙 • 说》-2021版（最新版）专利法解读

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各位亲爱的听众朋友们，大家好，欢迎来到《熙·说》。我是各位的老朋友杨熙。

今天我们来解读专利法第四十二条：

发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。

自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。

为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。

首先来看四十二条第一款。四十二条第一款对于外观设计专利权的期限进行了调整，原来实用新型和外观设计专利权的期限都是十年，通过这次改法，将外观设计专利权的期限改为十五年。一方面，是为了加入海牙协定，改成十五年满足了海牙协定的最低期限要求，为加入海牙协定扫清一个障碍。此外，外观设计保护期限的延长也会有现实的要求，对国知局已经公布的专利无效审查决定的数量，发明无效审查决定占了17.4%，实用新型占了47.8%，外观设计占了34.8%。外观设计专利权仍然是重要的诉争权项。一些经典的外观设计产品的周期相对来说工发长，1天于期比发。诉争外观设计专利权力经无效、司法专样予，外观设计的实质保护期限已经大为缩短，不利于专利权的有效实施。这个和实用新型不同，实用新型的技术方案还可以通过发明专利进行保护从而克服保护期限过短的缺陷。外观设计专利权只有延长保护期限才能够达到这一点要求。专利权期限的起点应当是实际的申请日，而不是优先权日。专利法实施细则里也规定了，除专利法第二十八条和四十二条规定的情形外，专利法所称的申请日有优先权的，指优先权日。二十八条是专利实际的申请日，四十二条是计算专利权期限的申请日，这两个申请日其实就是指实际的申请日，真实的申请日，而不是优先权日。

专利法第四十二条的第二款和第三款都是新加的条款。第二款是增加了专利权期限的补偿第三款是增加了药物的专利权期限的补偿。专利权期限的补偿源自于美国，称为PTA制度。我国在新修改的专利法中增加了第二款对于专利权期限的补偿，也是针对于我国和美国第一阶段的经贸协定的落实。中美第一阶段经贸协定的第四节专利部分，约定了专利有效期限的延长具体规定也就是专利法第四十二条第二款中的规定，这个条款看似是对申请人有一个倾斜，是有利于申请人的，因为专利权期限延长了，但是我们可以想一下，就目前为止，美国的科研能力是全球第一，专利权期限越长越有利于美国的企业，所以美国不断的在推专利权期限补偿的制度，归根到底还是有利于美国企业。迫于美国的压力，我们也是把专利权期限补偿写入了专利法，但是这个时间是有讲究的，我们可以看到专利法四十二条第二款规定了，自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，才会给予专利权期阳补偿。在当下，我国的专利平均审查周期是压缩的，所以拖到这个期限，自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年，还是挺不容易的。所以我国的专利在这个期限之前绝大部分是能够审查完的。对于实操来说，个人觉得影响不大。

接下来我们来看一看第三款，第三款是药品的专利权期限补偿。在这个条款里面，我们需要注意几个知识点，一是补偿的时间点从哪开始，二是补偿应谁主张启动，三是补偿的期限我们一个一个来看，第三款规定了对在中国获得上市许可的新药发明专利，有权专利权期限补偿，也明确了新药专利权期限补偿程序的启动寸间点在中国获得上市许可后。上市许可又有件么样的标志事件呢?根据《药品注册管理办法2020》第三十九条规定:国家药品监督管理局，药品审评中心根据药品注册申报资料、核查结果、检验结果等对药品的安全性、有效性和质量可控性进行综合审评，综合审评结论通过的批准药品上市，发放药品注册证书。由此可以看出发放药品注册证书之日起，新药专利权人即有权主张期限补偿。对于补偿期限而言，美国和日本的补偿期限最多可补偿五年，中国专利法也在四十二条第三款中明确了补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。我们再去延伸药品专利权期限的补偿其实是针对于原研药企业的，我国的制药厂家，90%以上都是仿制药企业。药品专利补偿期限制度延长了原研药的专利期，也意味着仿制药进入市场的期限是推迟了，而仿制药进入市场的期限推迟会影响到患者药品的可及性，也会增加患者的医药开支。这是需要我们进步用其他制度去解决的。总体上来说，这个条款会鼓励国内企业的创新研发，创新投入。从长期发展的角度来说，这个制度一定是利好的。

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今天我们来解读专利法第四十七条：
宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

什么是宣告无效的专利权被视为自始即不存在呢?一项专利权被宣告无效，就意味着该专利权不符合专利法规定的授予专利权的实质性条件，也就是该专利权本来就不应当被授予。我们可以想象这样一个画面，被宣告无效的专利权，像被一个无形的手一样，从专利权的板图上把它干干净净的抹除了。就像专利权根本没有授予一样。它意味着，无论在宣告专利权无效之前，还是在宣告专利权无效之后，公众的任何人都有权自由实施该专利要求保护的发明创造，无需获得专利权人的许可，也无需支付任何的使用费。所以，专利权被宣告无效后，意味着所有以该专利权有效为前提的所有的司法判决，行政决定和交易行为都失去了基础。对于侵权行为而言，尚未执行或者正在执行的法院作出的认定专利侵权行为成立的判决，或者管理专利工作的部门作出的认定专利侵权行为成立的处罚决定应当立即停止执行。对于转让和许可尚未执行和正在履行的专利实施合同和专利转让合后应当立即停止履行。受让人或者专利许可人可以停止支付有关费用。

专利权被无效后，是否意味着这个文件自始即不存在呢?还是意味着这个权利自始不存在？其实是意味着这个权利自始即不存在。即使把专利权无效掉，这个文件它从公开那一天起已经被公众所知，所以它一定是现有技术。我们不可能把这种公开的行为从这个版图上抹除，我们只能把这个权利从版图上抹出。所以被无效的专利，它同样可以作为对比文件，可以作为现有技术。

专利法的四十七条还规定了已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有追溯力。如果强硬的规定在任何情况下，宣告专利权无效的决定对于法院作出的已经执行的专利侵权的判决裁决，或者刚才我们所说的一些处理决定，还有相应的合同统统不具有追溯力，不尽合理。所以，本条对于不具追溯力的规定做出了必要的限制。规定了两种反例：

一、是对专利权人的恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿；
二、是不予返还明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还；

本条区分不同情况，反复从不同的角度出发，规定宣告专利权无效的决定所产生的影响，目的就是为了保证专利权人的合法权利和公众的合法权益之间，以及在维持正常的社会经济秩序，具有可操作与公平合理之间寻求的一种平衡。

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今天我们来解读专利法第四十六条：
国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

我们先捋一下无效宣告的流程。无效宣告的流程包括，首先无效宣告请求人提出无效请求，接下来就是国务院专利行政部门的形式审查，如果形式审查无误的话就受理，如果形式审查有问题，下发形式审查通知书，修改以后如果合格，则受理。国务院专利行政部门]将无效宣告请求书和有关文件的副本送交给专利权人，要求专利权人在指定期限内陈述意见，专利权人陈述意见的，国务院专利行政部门会将陈述的意见送交给专利无效请求人要求请求人在指定期间内陈述意见。视案情需要，这个过程可以反复进行多次。另外需要注意的是，在国务院专利行政部门受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求日起一个月内增加理由和补充证据，逾期增加理由和补充证据的，国务院专利行政部门可以不予考虑。此外，对于期限而言，在无效宣告请求的审查程序中，国务院专利行政部门指定期限不得延长。

专利法实施细则中规定了，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型的专利权人，可以修改其权利要求书，但不得扩大原专利保护的范围。审查指南进一步规定了发明或者实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书，不得改变原权利要求书的主题名称，与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围，不得超出与原说明书和权利要求书记载的范围，一般不得增加未包含在授权的权利要求中的技术特征。对于无效宣告程序中对专利文件的修改，审查指南做出了进一步的规定，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除，技术方案的删除，权利要求的进一步限定，明显错误的修正。权利要求的进一步限定是指，在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征，以缩小保护范围。

我们继续回到专利权的无效请求的流程。接下来就是进入到合议审查的阶段，然后进行口审，然后做出无效宣告请求的审查决定。如果对于决定不服的，可以自收到通知书之日起三个月内向人民法院起诉。接下来再看程序中的合议组，在受理无效案件后，可组成一人、三人、五人的合议组，一般情况下合议组的成员是三人。复审和无效审理部仅针对于当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。针对于无效宣告请求的审查决定分为三种类型，第一，宣告专利权全部无效;第二，宣告专利权部分无效;第三，维持专利权有效。

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今天我们来解读专利法第四十五条：

自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。

在这个条款里需要注意几个重点的内容。首先是无效宣告请求的请求人。根据本条的规定，自国家知识产权局公告授权之日起，任何单位或者个人均可向国家知识产权局提出无效宣告请求。从时间上来看，在授权之日起可以提出无效宣告请求，但是没有规定终点所以专利权因期限届满而终止，或者是在期限届满前就被终止，仍然可以提交无效宣告请求。就请求主体而言，本条规定的任何单位、个人，不仅包括中国单位或者个人，也包括外国人、外国企业或者外国组织。在这里面有一个问题，专利权人自己是否可以提出无效宣告请求呢?在这个问题提出的时候，也有很多人提出了新的问题，专利权人为什么要宣告自己专利无效呢?由于我国的专利法没有规定专利权授予以后的订正程序，所以专利权人即使发现专利文件中存在错误或者缺陷，也没有办法去纠正，所以只能采取请求宣告专利权无效的方式，通过缩小专利权的保护范围，使专利权有更好的法律稳定性。这就是专利权人宣告自己专利无效的动机。

回到我们刚才提出的问题，专利权人自己是否可以提出无效宣告请求？审查指南中规定的限制性的条件：
一、只能请求宣告其专利权部分无效，而不能请求宣告其专利权全部无效；

二、提交的证据必须是公开出版物，而不能是其他类型的证据；
三、专利权为共有专利权的无效宣告，请求只能由全体权利人共同提出，而不能由其中一个或者部分权利人提出；

当然，做出这样的规定是为了防止专利权人自己提出无效宣告请求而导致的一些弊病但是这个程序是非常容易绕开的，专利权人只需雇佣一个人，作为除专利权人以外的他人去提专利无效请求，就不再受到上面我们所说的这些条件的限制。

第二个重要的知识点就是无效宣告请求的理由：

一、专利法实施细则第六十五条规定了，可以宣告专利权无效的理由包括被授予专利权的主题不符合专利法第二条关于发明实用新型、外观设计的定义；

二、被授予专利权的发明创造属于专利法第五条的规定，违反国家法律，违反社会公德或者妨碍公共利益；

三、被授予专利权，按照专利法第九条的规定，不能取得专利权，就是重复授权；

四、被授予专利权的发明或者实用新型不符合专利法第二十条第一款的规定，就是违反保密审查；
五、被授予专利权的发明或者实用新型不符合专利法第二十二条的规定，不具备新颖性、创造性、实用性；

六、被授予专利权的外观设计不符合专利法第二十三条的规定，外观设计不具备新颖性、创造性或者与他人在申请日以前取得的合法权利相冲突；

七、被授予专利权的主题属于专利法第二十五条，不能授权的主题；

八、发明或者实用新型专利文件不符合专利法第二十六条第三款、第四款的内容，就是没有充分公开，权利要求没有以说明书为依据、不清楚、不简要；

九、外观设计专利文件不符合专利法第二十七条第二款的规定，图片、照片未能清楚的显示专利要求保护的产品的外观设计；

十、专利文件修改不符合专利法第三十三条的规定，就是超范；

十一、发明或者实用新型的权利要求书不符合专利法实施细则第二十条第二款的规定,就是缺乏必要技术特征；
十二、被授予专利权不符合专利法实施细则第四十三条第一定，就是方案申请超范。

这些理由，是对宣告专利权无效进行的一个穷尽性的规定。那么，如果宣告专利权的理由不属于我们刚才说的那些理由之一的，专利复审委员会不予受理。

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今天我们来解读专利法第四十三条：专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

缴纳年费是专利权人维持其专利权有效，必须承担的义务。规定专利权人应当按时缴纳年费，一方面是因为国家知识产权局在授权之后，仍然为专利权人提供服务，所以专利权人应当支付相应的费用。另一方面，年费的缴纳可以作为一种经济杠杆，促使专利权人放弃没有经济价值的专利，从而使发明创造进入公有的技术领域，供社会公众自由实施应用。

在三种专利中，发明专利的年费较高，实用新型、外观设计的年费较低。对于同一类别的专利权而言，应当缴纳的年费数额是相同的，但是年费的数额随着时间的推移分阶段递增。比如，对于发明专利申请而言，年费缴纳的标准是：

1-3年是900元

4-6年是1200元

7-9年是2000元

10-12年是4000元

13-15年是6000元

16-20年是8000元

实用新型外观设计年费缴纳的标准是：

1-3年为600元

4-5年为900元

6-8年为1200元

9-10年为2000元

在授予专利权多年以后，如果专利权人仍然愿意通过缴纳年费而维持其专利权的有效性，基本上是专利创造的价值被人们所认可，而且创造的价值足以弥补在年费缴纳所付出的代价。

根据专利法第四十三条的规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费从当年开始指的是专利权人只需从授予专利权的那一年开始缴纳年费。，从申请日到授权日之间的时间，因为没有授权，所以是无需缴纳年费的。具体来说当年是指授予专利权的那一年，是从申请日所在那一年起的第几年。比如，一件发明专利是2010年1月1日申请的他在2012年的4月1日授予专利权，那他在授权的同时应该缴纳第几年的年费呢?应该是第三年的年费。我们怎么算?从2010年的1月1日到2010年的12月31日，这是第一年，从2011年的1月1日到2011年的12月31日，这是第二年，从2012年的1月1日到2012年的12月31日是第三年的年费，第三年，刚好授权日是在第三年的中间，所以我们要缴纳第三年的年我们刚才说对于发明专利而言，1-3年是900元，所以第三年年费是900元。第四年的年费是从什么时候开始交呢?是从第四年的授权日的这一天开始交还是从申请日这一天开始交?年费的计算是按申请日开始起算的，所以是从第四年的申请日开始起交。第四年交多少钱呢?4-6年是1200元。

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今天我们来解读专利法第四十一条：

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

专利法法第四十一条是经修改的条款，修改是比较有限的。在该条款中，删除了国务院专利行政部门设立专利复审委员会，也就是说经过机构改革以后，国务院专利行政部门下面是没有专利复审委员会的。有什么呢?只有复审与无效审理部，把它变成了一个部门。所以，在专利法四十一条中，把涉及专利复审委员会的内容都删除了，统一变成国务院专利行政部门。根据专利法第四十一条的规定，复审是一种救济，只有对驳回决定不服的，才能够请求复审。在初审和实审的过程中，国家知识产权局有可能做出很多对申请人不利的决定或者处理结果，但不是都以驳回的形式去做出的。比如说不予受理，视撤等等。专利法、实施细则以及审查指南，对申请人都提供了相应的补救措施，但是不能通过向国务院专利行政部门提出复审请求的方式予以补救。

除了向国务院专利行政部门进行复审以外，是否可以直接的向法院提起行政诉讼呢?国家知识产权局制定了国家知识产权局行政复议这个规程，明确规定了对国家知识产权局作出的驳回专利申请的决定，作出的复审决定、无效决定、无效请求决定均不能申请行政复议。行政诉讼法里也规定了对于法律法规规定应当先向行政机关申请复议，对于复议不服的，再向人民法院提起诉讼。依照法律法规的规定，驳回的决定不能直接向法院提起行政诉讼。在这里我们还要注意一个时限，就是自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。我们都知道收到通知之日是发文之日加上十五天。所以，期限应该是发文之日加上十五天，再加上三个月是复审的期限。

复审的流程又是什么呢?首先，复审无效审理部不会直接的进行审查，它要先将复审请求转到国家知识产权局的原审查部门，由原审查部门进行前置审查。经审查，原审查部门同意复审请求人陈述的理由，或者认为复审请求人对专利的修改克服了驳回决定指出的缺陷，同意撤驳。复审与无效审理部应当据此，作出撤驳的复审决定并通知复审请求人。经过前置审查，原审查部门认为复审请求人，提出的陈述的意见以及对专利申请文件提出的修改，不能克服驳回决定指出的缺陷坚持作出驳回决定的，由复审与无效审理部成立合议组对复审请求进行审查。

我们来解释一下，在复审的过程中，请求人是可以去修改文件的，修改以后，克服了原驳回决定中指出的缺陷的话，这个时候是可以撤驳的，然后由原审查部门继续去审。如果没有克服缺陷，就由复审与无效审理部成立合议组，然后由他们去审理。接下来，复审与无效审理部认为复审请求不成立的，应当通知复审请求人，要求在指定的期限内陈述意见，期满未答复的复审请求视为撤回。经陈述意见或者进行修改后，复审与无效审理部认为仍然不符合专利法和实施细则有关规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定，或者是复审与无效审理部认为原驳回决定，不符合专利法和实施细则的有关规定，也就是实审部做错了，或者是认为经过修改的专利申请文件克服了原驳回决定指出缺陷的，应当作出撤驳的复审决定，由原审查部门继续进行审批程序。这就是复审的流程，，所以复审没有授权的权利，原审查部门才有授权的权利。

根据专利法第四十一条第二款的规定，复审与无效审理部作出的复审决定不是终局决定，复审请求人对于复审与无效审理部作出的复审决定不服的，还有获得司法救济的机会可以自收到通知之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼，这里的人民法院在实践中指的就是北京市知识产权法院。

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今天我们来解读专利法第四十条：

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

专利法第四十条是对于实用新型和外观设计专利权的授予，它和专利法第三十九条发明专利权的授予其实比较类似。不同之处在于，发明专利申请经过初步审查合格后，还要进行实质审查才能授权。实用新型和外观设计专利申请经初步审查后，可以直接授予相应的专利权。初步审查审什么呢?对于实用新型和外观设计初步审查审的是不一样的内容，对于实用新型而言初步审查审什么呢?形式审查，还有明显实质性缺陷的审查，以及对于其他手续或者文件的形式审查。

对于形式审查，我们就不再进行赘述了。我们主要看一看对于明显的实质性缺陷的审查审什么?

一、申请的主题是否明显不符合专利法第二条第二款对于发明的定义；

二、申请的内容是否明显存在专利法第五条的规定，发明创造是否明显的违反国家法律，社会公德，或者妨碍公共利益；

三、申请依照专利法第九条，关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定；

四、申请的主题是否明显属于专利法第二十五条规定的，不授予专利权的各项内容；

五、申请人是否符合专利法第十八条的规定，是否有权在我国获得专利权；

六、申请人是否符合专利法第十九条第一款的规定，申请人是不是在我国没有经常的居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织，是否委托了我国依法设立的专利代理机构办理专利代理的相关的事项；

七、申请人是否违反专利法第二十一条的规定，就是保密审查的规定；

八、申请要求保护的实用新型是否明显不符合专利法第二十条第二款和第四款的规定，是否明显不具备新颖性、实用性。大家要注意，这里没有提到创造性，所以说在实用新型的初审过程中是不审创造性的；

九、申请是否明显不符合专利法第二十六条第三款的规定，是否公开充分，是否明显不符合专利法第二十六条第四款的规定，是否明显没有以说明书为依据，不清楚不简要；

十、申请是否明显不符合专利法第三十一条第一款的规定，有没有单一性；

十一、申请人对申请提出修改的，修改是否符合专利法第三十三条的规定，也就是申请是否超范；

十二、申请的说明书是否明显不符合专利法实施细则的第十七条的规定，是否包括和技术无关的词句，商业性宣传用语，或者是贬低诽谤他人，或者是他人产品的词语；

十三、申请的权利要求是否明显不符合专利法实施细则第十九条的规定，是否包含与技术方案的内容无关的词语，商业性宣传用语，或者是贬低他人，或者他人产品的词句；

这就是我们在进行实用新型初步审查的过程中审的相应的内容，当然这是明显的实质性缺陷的审查，其他的形式缺陷的审查，我并没有在此次的这个音频中跟大家进行介绍，因为太多了，大家可以下去看一看审查指南。

对于外观设计的初步审查，明显实质性缺陷的审查具体审哪些呢？

一、申请的主题是否明显不符合专利法第二条第三款的定义；

二、申请内容是否明显存在专利法第五条规定的内容，就是违反国家法律，社会公德或者妨碍公共利益；

三、就是是不是违反专利法第九条的规定，重复授权；

四、是否明显属于专利法第二十五条第一款的第六项规定的不授予外观设计专利权的情况就是平面印刷品之类的；

五、申请人是否符合专利法第十八条的规定，是否有权在我国申请专利权；

六、这个和实用新型是一样的,是否符合专利法第十九条第一款的规定申请人是不是在我国没有经常性居所，是否委托了我国依法设立的专利代理机构去办理；
七、申请要求保护外观设计是否明显不符合专利法第二十三条第一款的规定，是否明显不具备新颖性；

八、申请是否明显不符合专利法第二十七条第二款的规定，图片、照片是否明显未清楚的显示要求专利保护的产品的外观设计；

九、申请是否明显不符合专利法第三十一条第二款的规定，就是不符合单一性的要求；

十、申请人对于申请提出修改的，是否符合专利法第三十三条规定，就是不要超范；

以上就是实用新型和外观设计在初步审查中对于申请文件明显实质性缺陷的审查。除了明显实质性缺陷的审查和形式审查外，还要进行费用的审查，就是审申请人是否按照专利法实施细则里面的相关条款的规定，缴纳了相关的费用。

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今天我们来解读专利法第三十九条：
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

对于专利法第三十九条，我们需要注意的第一个知识点，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由。包括两种情况，一种情况，经实质审查后没有发现专利申请存在不符合专利法和实施细则有关规定的缺陷。因而不存在予以驳回的理由，有可能会一次性授权。第二种情况，经实质审查发现专利申请有不符合专利法和实施细则有关规定的缺陷，但是经申请人修改克服了所存在的缺陷。因而，不再存在予以驳回的理由。绝大多数情况是第二种，也就是，申请人必须经过答复和修改克服相应的缺陷才能予以授权。

第二个需要注意的知识点，是国务院专利行政部门做出授予专利权的决定，发给发明专利证书同时予以公告。好像只要满足了授权条件，国务院专利部门就作出这样的决定，发证书以及予以公告，一条龙的服务，其实不是这样的。因为实施细则规定了国务院专利行政部门发出授权通知后，申请人应当自收到通知之日起两个月内，办理登记手续，申请人按期办理登记手续的，国务院专利行政部门应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。期满未办理登记手续的，视为放弃所取得专利权的权利，也就是申请人要配合，必须在两个月内去做办登手续，如果在两个月内没有做登手续，就视为放弃。

第三个知识点是最后一句话，发明专利权自公告之日起生效。有人说，登记和公告都是同一天，是不是自登记之日起生效呢?在实际情况中，登记和公告是同一天，但是在法律上去确定生效日的话，我们还是以公告之日作为生效日。

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今天我们来解读专利法第三十八条：

发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。

通过本法条，我们知道，国家知识产权局在做出驳回决定之前，必须将其认定发明专利请不符合专利法和专利法实施细则有关规定的事实理由和法律依据，告知申请人并给申请人提共至少一次陈述意见或进行修改的机会。只有当申请人在指定期限内，未能提出使国家知识产又局信服其审查意见存在不当之处的证据和理由，也未对其申请文件进行必要的修改，使之会专利法和专利法实施细则的有关规定，这个原则，我们把它叫做听证原该由请才会被晓可M。但是听证原则并不意味着只要申请人在答复的过程中，阐述了原来不曾说过的理由，或者对申请文件又进行了修改，权局就必须发出审查见通知书，告知申请人陈述的理日不成立，并且指出申请人提出的修改乃然不能消除申请文件存在的缺陷，直到申请人无话可说的程度才能做驳回决定，这是不正确的。到了一定阶段，实审程序就必须终止。这个时间点京是给申请人提供至少一次陈述意见和修改的机会。如果经陈述意见，审查员不接受，认为陈述的意见不合理，又没有进行修改，专利申请就要被驳回。或者修改仍没有克服同类缺陷，这个缺陷刚好是实施细则五十三条规定的驳回发明的情形，在这种情况下，申请人提交的专利申请也会被驳回。

我们来回顾一下专利法实施细则第五十三条的规定驳回发明专利申请的情形包括什么。

一、专利申请的主题不符合专利法第二条第二款关于发明的定义；

二、发明专利申请的主题属于专利法第五条规定的情况，违反国家法律，社会公德和妨码公共利益；
三、发明专利申请的主题属于专利法第二十五条规定的不授权专利的各项内容，比如科学发现、智力活动规则方法、疾病的诊断和治疗方法等等；
四、发明专利申请依照专利法第九条的规定不能授予专利权，重复授权；
五、发明专利申请违反专利法第二十条第一款的规定，违反保密审查的规定；

六、发明专利申请要求保护的发明不符合专利法第二十二条的规定，即不具备新颖性、创造性、实用性；
七、发明专利申请不符合专利法第三十一条第一款的规定，不具备单一性；

八、发明专利申请的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定，公开不充分；
九、发明专利申请的权利要求不符合专利法第二十六条第四款的规定，权利要求没有以说明书为依据，或者权利要求不清楚，不简要；

十、发明专利申请的独立权利要求不符合专利法实施细则第二十条第二款的规定，缺少必要技术特征；
十一、发明专利申请的申请文件不符合专利法第二十六条第五款的规定，对依赖遗传资源完成的发明创造，未说明该遗传资源的直接来源和原始来源；

十二、对发明专利申请的修改，不符合专利法第三十三条的规定，即修改超；

十三、方案申请不符合专利法实施细则第四十三条第一款的规定，分案申请修改以上就是驳回条款涉及的内容，驳回条款和专利无效理由有所相同也有所不同，具体的不同之处，我们将会在讲解专利法相关的专利权无效条款中再为大家进行详细的解释。

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今天我们来解读专利法第三十七条：

国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不复的，该申请即被视为撤回。

在发明专利审查的过程中，审查员和申请人沟通的途径就是审查意见通知书。审查意见通知书会有几个结论，第一种结论，是申请要求保护的发明具有被授权的前景，但是申请文件还存在某些缺陷，需要通过修改克服这些缺陷。这个结论其实是一个比较乐观的结论。第二结论是申请记载的发明具有被授权的可能性，申请文件还存在较为严重的缺陷，需要去进行实质性的修改才能授予专利权。比如说对权利要求书的内容做出比较大的调整，这个结论的也可以叫做偏正面性的结论。第三个结论，是申请记载的发明没有被授权的可能性，应当予以驳回，知识产权局会对审查意见通知书指出，为什么不具备授权的理由进行陈述，同时给申请人修改的机会。还有一种结果，是审查人员认为申请缺乏单一性，要通知申请人进行修改和限定使其符合单一性的要求，当然在这种情况下，审查人员可以不经检索就发出分案通知书，先让申请人进行分案，然后再进行实质审查。

申请人也有几种处理的方式，比如说申请人认可审查意见通知书中所指出的问题，然后申请人完全按照审查意见通知书中指出的缺陷进行修改，或者申请人不同意国家知识产权局提出的审查意见，认为不具备这样的缺陷。当然，申请人可以进行反驳并说明理由，如果国家知识产权局认为申请人的反驳理由成立，就可以接着继续往下走，比如说授权还是有其他缺陷再进行修改;如果认为申请人反驳理由不成立，就有可能驳回专利申请。申请人也可以不答复，也不进行修改，然后一直到指定的期限届满，申请视为撤回，这也是一种处理方式。般来说，第一次审查意见通知书的答复期限是4个月，后续的通知书一般叫做中通，它的答复是两个月。如果超期不答复或者不修改的话，就有可能被视为撤回。申请人也可以提延期，也有延期的权利，但是需要注意的是，只有国家知识产权局指定的期限才可以请求延长，对于法定的期限，也就是说专利法或者是实施细则里明确规定的期限是不能请求延长的，比如说申请费的缴费期限，和进入实审的期限，这些都是法定期限，是不能延长的。什么是指定期限呢，就是针对第一次审查意见通知书需要4个月的期限进行答复，中通要2个月的期限进行答复，这些属于国家知识产权局指定的期限，这些期限才是可以延长的期限。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期对于专利法第三十七条的解读到这里就结束了。欢迎大家添加我的微信13269821105和我进行继续沟通和交流。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！