《熙 • 说》-2021版（最新版）专利法解读

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本期节目，我们来解读专利法第二十六条：

申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

专利法第二十六条是整个专利法中非常重要的一个条款，所以我们将分为两期节目对5包、十品刀与-H日+工I十东年型专利的应当提交什么材料?最基本的材料包括五书:请求书、说明书、权利要求书、说明书摘要、说明书附图以及摘要附图。在二十六条第一款中仅仅说明了应当提交请求书，说明书及其摘要和权利要求书等文件。因为附图是说明书的一部分，并非所有的发明申请都有附图，比如一些和化学、组合物相关的一些发明申请，是没有附图的，但是要注意的是实用新型专利申请必须要有附图，所以本条第一款没有将附图作为申请文件的一个单独组成部分列出。

对于请求书而言，它的具体形式就是一个表格，里面包括发明或者实用新型或者外观设计的名称、申请人的名称、地址、邮政编码之类的。还有发明人，设计人的姓名，如果委托专利代理机构了，代理机构的名称、代码。如果要求优先权，申请人第一次提出专利申请的申请日、申请号还有原来的受理机构的名称，以及申请人或者代理机构的签字和盖章，申请文件的清单，附加文件的清单等等。

本条第三款规定了说明书应当对发明或者实用新型做出清楚完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。这里面包括三层含义，清楚、完整以及能够实现。清楚主要指说明书应当清楚，包括主题明确，说明书应当写明发明或者实用新型要解决的技术预以及解决该技术问题所采用的技术方案，并且对应相应的有益效果要写清楚。第二是用词准确，要采用所属领域的技术术语，准确的表达发明或者实用新型的技术内容。完整指的是说明书应当包括专利法实施细则要求的各项内容，不能缺少为理解和实施发明或者实用新型所需的任何技术内容。凡是与理解和实施，发明或者实用新型有关的内容，但所属领域技术人员没有办法从现有技术中直接得到的内容，它都应该记载在说明书中。能够实现指的是所属领域的技术人员按照说明书记载的内容，无需再付出创造性的劳动，就能够实施该发明或者实用新型使用新型的技术方案，解决其要解决的技术问题，产生预期的有益效果。

一般来说，申请人向国家知识产权局提交了专利申请以后，是有机会进行修改的，不管是进行主动修改还是在审查过程中进行的修改都有相应的机会，但是对于专利法第二十六条第三款，一旦申请人或者审查员发现说明书或者说明书附图中存在不符合二-十六条第三款的缺陷，没有办法去克服，就会导致已经提交的专利申请文件没有办法修改，只能驳回。这个条款还对摘要进行了说明，摘要应当简要说明发明或者使用新型的技术要点。摘要本身不具备法律效力，因为在摘要中记载的内容，不属于发明或者实用新型专利申请。原说明书，原权利要求书记载的内容不能作为日后修改专利申请文件的依据。在授权以后，摘要也不能解释权利要求的内容。因为它仅仅提供了关于发明或者实用新型的简要技术信息，本身是没有法律效力的，所以它不能作为修改的凭证。

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本期节目，我们继续来解读专利法第二十六条的第四款和第五款：

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

专利法第二十六条第四款是针对于权利要求的条款。权利要求依据其保护对象的不可以分为产品权利要求和方法权利要求。产品权利要求保护对象包括物质、设备、机器等等。方法权利要求，我们通常把它叫做时间，有时间属性的权利要求。它的保护对象包括制造方法，使用方法以及产品的新用途等等。为什么方法权利要求有时间属性?它经常是步骤，步骤是有顺序的，它的这种顺序是有时间在其中约束的。

专利法第二十六条第四款包括两个方面内容：第一，权利要求应当以说明书为依据就是说，权利要求应当得到说明书的支持;第二，权利要求应当清楚简要的限定要求专利保护的范围。前者说的是权利要求和说明书之间的关系，后者说的是权利要求本身的要求我们常说权利要求是说明书的归纳总结，是说明书的一种浓缩。权利要求的内容不能和明书内容脱节，两者之间应该有一种密切的关系。专利法中把这种关系表述为权利权利要求应当以说明书为依据。这句话的意思是指，每一项权利要求要求保护的技术方案在说明书中都应当有清楚充分的记载，使所属领域的技术人员能够从说明书公开的内容中得到可者概括得出该技术方案。由于说明书附图是说明书的组成部分之一，所以附图中可以明确辨认的技术特征，也属于说明书内容的一部分，可以作为知识权利要求的依据。

由于权利要求的作用就是确定专利的保护范围。作为权利人来说，他希望保护范围起大越好，所以其撰写的权利要求，特别是独立权利要求。一般都是对说明书记载的技术方案进行概括，而不是说原样照抄说明书中披露的具体的方案。这种概括是允许的，但是要恰当。权利要求要求保护的范围不应当过宽，以至于于发明人作出的技术贡献不相称。如果权利要求的概括包括申请人推测内容，但是效果没有办法去确定和评价，就应当认为这种概托是不恰当的，没有得到说明书的支持。

一般来说，说明书中记载的具体的实施力越多，允许做出的概括的程度也就越多，所以我们强调，在说明书中一定要多举例子，多写实施力，权利要求才有可能写得更宽，有可能得到说明书的支持。权利要求应当清楚包括三种含义:第一，权利要求所要求保的主题名称应当清楚明确，使人知道申请人要求保护的对象是一种产品还是方法。第二权利要求书中记载的各个技术特征以及各个技术特征之间的关系清楚，不能采用含糊不或者产生歧义的措施。第三，权利要求的引用关系应当清楚正确。权利要求应当简要包括两层含义:第一，权利要求应当采用构成发明或者实用新型技术方案的技术特征来限定保护范围。除了技术特征外，不能写入发明的原理，发明的目的，商业用途这种表述。第二从权利要求书的整体撰写来看，权利要求书的数量应当合适。不能出现重复限定的情况，就是对于某一些保护范围相同的内容进行重复限定，是不被允许的。

来看专利法第二十六条第五款，就依赖遗传资源完成的发明创造申请人应当在请求遗传资源的直接来书中予以说明，并填写国务院专利行政部门制定的表格。专利法所源，是指获取遗传资源的直接渠道，申请人要提供该遗传资源的时间地点、方式和提供者的信息。专利法所称的遗传资源的原始来源，是指遗传资源所属的生物体在原生环境中的采集地。说明原始来源的，应当提供采集该遗传资源所属的生物体的时间、地点、采集者等信息。申请人声称无法说明原始来源的，应当陈述理由，必要时要提供有关证据。

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本期节目，我们来解读专利法第二十五条：
对下列各项，不授予专利权:
（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质;

（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

从各国的专利法的规定和实行的情况来看，并不是由人类创造出来的任何东西都可以获得专利的保护。就可以获得专利权的主题而言，各国专利法都有所排除，被排除的有三种类型。第一种类型，本身的主题不属于专利法上所说的发明创造的范畴，不能授予专利权。比如科学发现智力活动的方法和规则。第二种类型，一些主题虽然属于发明创造的范畴，但是由于某种原因或者政策考虑，不宜给予保护，因而不能授予专利权。比如疾病的诊断和治疗方法，动物植物新品种，还有原子核变化方法获得的物质，原子核变换的方法第三种类型，有关一些主题的实施，会违反社会道德，违反公共利益。授予专利权，会对社会公众造成危害，所以不能授予专利权。比如用于赌博吸毒的产品方法，以及违法获得利用我国遗传资源完成的发明创造。

在专利法中，第一种类型，由专利法第二条以及二十五条的第一款的第一项，第二项予以排除。第二种类型，由二十五条的第一款的第三至六项予以排除。第三种类型，由专利法的第五条予以排除。

来看具体的条款，科学发现和智力活动的规则和方法。发现和发明是两种不同的含义科学发现指对自然界中客观存在的物质，现象，变化过程及其特性和规律的揭示，科学发现其实是对自然界的认知，而不属于改造自然界的过程。这些认知不属于技术方案，不是专利法意义上的发明创造，不能授予专利权。治理活动的规则和方法是指导人们思维，推理，分析和判断的规则和方法，它具有抽象思维的特点，所以不能被授予专利权。本质上它不是技术方案，所以说它不符合专利法第二条的规定，不是专利权保护的客体。

对于疾病的诊断和治疗方法，我国和其他大多数国家的专利法都将疾病的诊断和治疗方法排出在能够授予专利权的主题范畴之外。这是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因医生在治疗和诊断的过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这种方法直接将有生命的人体或者动物体为实施对象，无法在产业上去实施利用。它不具备实用性，所以它不属于专利法意义上的发明，创造。

在这里有两个定义，需要大家注意，一个是诊断方法，一个是治疗方法。诊断方法指为识别，研究和确定有生命的人体或动物体的病因或者病灶的状态的过程。只要以有生命的人体和动物体为对象，并且以获得疾病诊断结果或者是健康状况为直接目的，就可以认定为疾病诊断方法。但是如果只从活的人体或动物体上，获取作为中间结果的信息的方法只是对已经脱离人体或动物体组织、体液或者排泄物进行处理或检测以获得作为中间结果的信息的方法。它的直接目的不是获得诊断结果或者健康状况，它不属于疾病的诊断方法对于治疗方法而言，是指有生命的人体或者动物体恢复或者获得健康，或者减少痛苦进行阻断缓解，或者是消除病因病灶的过程。对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权，是指这些方法本身不授予专利权，对于疾病的诊断和治疗而使用的物质、组合物、设备，这些都是可以获得专利权的。

本条的第二款规定了，生产动植物品种的方法可以获得专利保护，但是动植物品种能获得专利权。这里所说的动植物品种的生产方法，是指非生物学的方法，不包括主要是生物学的方法在内。判断它是不是生物学的方法，主要取决于人的技术在这个方法中的介入程度，比如采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法，改进饲料方法生产瘦肉型猪的方法都属于可以授予发明专利权的客体。另外，二十五条第一款的第五项在这次修法中进行了修改，改为原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质。加了一句话，是原子核变换方法，原来是没有原子核变换方法的。它强调了原子核变换方法本身也不具备可专利性，使条例更加的全面了。

第一款第六项规定了对平面印刷品的图案，色彩或者二者的结合作出主要起标识作用的设计不授予专利权。这里面的专利权主要指的是外观设计专利权。平面印刷品主要指的是平面包装袋、平贴、标签等用于包装出售的产品，或者附着于这个售出产品上，不单独向消费者出售的二维印刷品。床单、窗帘、花布、纺织品也属于二维产品，但是它们不属于印刷品，而且其图案、色彩或者二者的结合也不是主要起标识作用的，所以这些纺织品的外观设计不在被排除的范围之内。大家可以回想一下专利法第二条、五条、二十五条，分别对不授权的客体及不授权的主题进行了详细的说明，这三个条款也都是驳回条款以及无效理由，需要大家着重的去记忆。

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今天来解读专利法第二十四条：
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；

（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

这个条款就是新颖性的宽限期。我国是采用先申请制的国家，判断发明创造是否具备新颖性或者创造性，在时间点上都是以申请日为参照点的，但是在实际操作过程中，发明人或者设计人或者其所在的单位，有可能由于某些正当的理由或者实际需要而在申请日前将发明创造公开了，或者他人没有经过申请人的同意在申请日之前将发明创造公开了，如果按照新颖性的规定，去认定这种公开行为导致发明创造丧失了新颖性，对于权利人来说是有失公允的，对于发明制度来说，它也会产生消极的影响。所以很多国家的专利法，规定在一定条件内发明创造在申请日公开的某种行为不影响该发明创造的新颖性。

我们来看本次改法新增加的一个条款，在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的。这个条款的增加其实是应合着我们本次的新冠疫情，为新冠疫情增加了一个适应性的规定。如果以后再出现类似的情况时，可以先将新的医药和设备投入到防疫抗灾的使用中，后申请专利而不会丧失新颖性。

第二点，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。在这有两个知识点第一个知识点，中国政府主办或者是承认的国际展会;第二个知识点，首次展出。只有经国务院批准举办的国际展会才能够称为中国政府主办的国际展会。国际展会指展出的展品除了举办国制造的产品外，应当有其他国家制造的产品。什么叫做中国政府承认的国际展会?在专利法实施细则第三十条规定了:中国政府承认的国际展会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。由于在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会数量非常少，所以本条所述的中国政府承认的国际展览会范围比较有限。本条所说的首次是不是指申请日以前的六个月，只允许申请人在某一次国际展览会上展出-次呢?其实不是的。首次仅仅意味着申请人对其发明创造的第一次展出必须在申请日以前的六个月内。如果超出了六个月，就会使这个展出的发明创造丧失新颖性，并没有排除申请人在申请日以前的六个月内在不同的国际展会上多次展出。所以我们也认为这个首次一词其实会让人们产生误解，认为就必须得只有一次，其实不是的，但是大家理解的时候把首次这个词给删除了去理解我觉得更合适，就当作首次这个词不存在就行了。

第三，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。专利法实施细则里面规定了，学术会议或者技术会议，是指国务院有关部门或者是全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。这里面的学术会议或者技术会议应当是指公开举办的会议，也就是说，参加者他不必负有保密义务的会议。同样，这里面的首次发表也不是意味着申请日以前的六个月内，只允许申请人在一次会议上发表。

第四点，他人未经申请人同意而泄露其内容的。这个条款其实是一个救济条款，为了发生这种情况的时候给申请人提供合理的救济。适用于这一条的规定应当符合两个条件。第一个条件是他人公开的发明创造是直接或者间接的从申请人那里获知的;第二个条件是他人公开发明创造的行为，违背了申请人的意愿。换而言之，申请人在他人获知其发明创造时，尚无意公开其发明创造，满足了这两点条件，就认为是未经申请人同意而泄露其发明创造内容的。

最后来考虑一下新颖性宽限期的效力。新颖性宽限期的效力在于申请人后来就其发明创造申请专利的，不会因为这种行为的发生而被认为丧失了新颖性和创造性，失去获得专利权保护的机会。通过本条所述的这四种方式的公开，其实从公开日来说，它已经成为现有技术了，只是说本条规定了新颖性的宽限期。在这种情况下，我们就认定这种现有技术的范畴不影响申请人获得专利权，这仅仅对于自己而言。而对于他人来说呢，如果他人在新颖性宽限期这六个月内作出了发明创造而且公开，那么他人的公开就构成了现有技术，它一定会影响本人发明创造的新颖性。所以新颖性宽限期只能约束自己而不能约束他人现有技术的公开。

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今天来解读专利法第二十三条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

首先来看现有设计的定义，现有设计的定义包括三方面内容。第一方面就是时间点申请日以前是一个时间界限，不包括申请日，在国内外为公众所知，包括既在国内公开，也在国外公开。公开的形式既包括出版物形式公开，也包括使用公开、销售公开等多种方式的公开，一般情况下不可能通过口头方式予以公开，因为口头方式不可能清楚的去表达一个产品的形状、图案、色彩以及它们的结合。现有设计的概念很重要，它是判断外观设计是否具备新颖性、创造性，也是本条的第一款和第二款的法律依据。

外观设计的第一款就是外观设计的新颖性，也是有两层含义，第一层是判断其是否属于现有技术，第二层是判断其是否是抵触申请。不属于现有设计，是指在现有设计中既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。外观设计相同是指涉案专利与对比设计，是相同种类产品的外观设计，并且是按专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。如果涉案专利与对比设计，仅仅属于常用材料的替换或者是仅存在产品的功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同而未导致产品外观设计的变化，两者仍属于相同的外观设计，因为外观设计只保护形状、图案以及色彩。确定产品种类的时候，可以考虑产品的名称，国际外观设计分类以及产品销售时或加分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类的产品是指用途完全相同的产品，比如说机械表和电子表，虽然内部结构是不同的，但是它们的用途是相同的，所以它们属于相同种类的产品。

刚才说了外观设计相同，什么是外观设计实质相同?外观设计实质相同的判断仅限于相同或者近似种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不近似的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断。可以认定涉案专利与对比设计不构成实质相同，比如毛巾和地毯的外观设计，它们就不属于相同种类的产品。近似种类的产品是指用途相接近的产品，比如说玩具和小摆设的用途是相近的，二者属于相近种类的产品。

如果一般的消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅限于如下特征，那么涉案专利与对比设计实质相同。第一，区别在于是以一般注意力不能觉察到的局部的细微差异，比如百叶窗的外观设计仅有具体叶片数的不同。第二，其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明，在不容易看到部位的特定设计对一般消费者能够产生引人注目的视觉效果的情况除外。第三，其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，比如将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方形置换为长方形。第四，其区别在于将对比设计作为设计单元，按照该种类产品的常规排列方式作为重复排列，或者将其排列的数量做增减变化，比如将影院座椅成排重复排列，或者是将其成排座椅的数量所增减。第五，区别仅在于互为镜像对称，在这种情况下，那么我们判定涉案专利与对比设计实质相同。

外观设计新颖性的第二个层次就是抵触申请。外观设计的抵触申请其实和专利法第二十二条里所述的，发明或者实用新型的新颖性的抵触申请其实是非常相似的，都是申请在先，公开在后。在涉案专利申请日以前，任何单位或者个人向专利局提出，并且在申请日以后(含申请日)公告的同样的外观设计专利成为抵触申请，其中同样的外观设计，是指外观设计相同或者实质相同。本条第二款授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显的区别，其和第一款相比，第二款显然对于外观设计的专利权提出了更高的授权要求，其是一种授权上的递进关系，我们把它叫做外观设计的创造性反过来想，什么情况下是不具备明显区别的?第一种情况，涉案专利与相同或者近似种类产品现有设计相比不具备明显区别。第二种情况，涉案专利是由现有设计转用得到，二者设计特征相同，或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者近似种类产品的现有设计中存在启示。第三种情况，涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的所说现有设计与涉案专利的相应设计部分相同，或者仅有细微差别，且该具体组合手法在相同或者是相近种类的产品的现有设计中存在启示。

上述规定概括了不具备创造性的三种情况，与一份现有设计相比不具备明显的区别，现有设计的转用以及现有设计的组合。不具备明显的区别是指一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出二者的差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响。转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品，模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中也属于转用现有设计的组合是指将两项或者两项以上的设计或者设计特征，拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。

接下来看一看二十三条的第三款，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。主要是解决外观设计专利权与商标专用权以及著作权之间的权利冲突的问题。这个条款里，他人是指专利权以外的民事主体，包括自然人、法人还有其他组织。合法权利是指依照我国法律，享有并且在涉案专利申请日以前仍然有效的权利或者是权益，包括商标权、著作权、企业名称权、商号权、肖像权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等。在申请日以前已经取得，是指在先合法权利的取得日，在涉案专利申请日之前。相冲突是指未经权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施会导致在先权利人的合法权利，或者合法权益受到损害。

我们都知道，国家知识产权局在授予外观设计专利权之前只进行初步审查，一般不可能去调查是否与在先权利相冲突的，所以要解决权力冲突的问题，只能依靠无效宣告请求程序。审查指南里也规定了，在无效宣告程序中，请求人应当就其主张进行举证，包括证明其是在先权力的权利人或者是利害关系人以及在先权力有效。

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本期节目，接着上期节目继续来解读专利法第二十二条的第三款和第四款。

专利法第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

专利法第二十二条第三款和第四款分别是创造性和实用性。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用并且能够产生积极效果。

创造性的条款看似很短，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实用特点和显著的进步，但是创造性的判断难度要比新颖性要复杂的多。我们举个例子，新颖性是判断一样不一样的问题，创造性是判断区别有多大的问题。新颖性和创造性的判断都是以现有技术为基础的，判断的时候先判断其具不具备新颖性，当其具备了新颖性以后，再去判断有没有创造性。从对比文件的维度来说，新颖性的判断是一个方案和权利要求进行比对，我把它叫做“单挑”。创造性是多个方案和权力要求进行比对，我把它叫做“群殴”。判断-项发明或者实用新型是否具备创造性，就是判断若干现有技术的结合是否使发明或者实用新型保护的技术方案对于所属技术领域而言是显而易见的。

在创造性的判断的过程中要将每一个权利要求的内容作为整体来看，体现在我们是个一个权利要求去进行判断，只有所有的权利要求都没有创造性，才能够得出整个专利申请或者专利所要求保护的技术方案不具备创造性的结论。一般来说，在判断创造性的时候我们采用的方法是三步法，三步法不仅我们用，大多数国家都用三步法去判断创造性。三步法是哪三步?第一步，确定最接近的现有技术，找出现有技术中和发明或者实用新型保护的技术方案最密切相关的一项技术方案。这个技术方一般来说应当属于与要求保护的发明相同或者相近的技术领域，并且包含最多的与权利要求所记载的技术特征相同的技术特征。简单来说，就是看这个技术方案，技术领域相同或者相近，是不是包含最多的相同的技术特征。

三步法的第二步，就是确定要求保护的发明或者实用新型的区别技术特征，并确定发明或者实用新型实际解决的技术问题。第二步其中还分两个小步骤，第一步就是确定区别技术特征，第二步是基于区别技术特征，确定发明或者实用新型实际解决的技术问题。这个区别技术特征从哪来呢?我们回到第一步，第一步是确定最接近的现有技术，什么叫做最接近的先有技术，肯定是不太一样的，多多少少还是有区别的。这个区别我们通过一个一个技术特征去比对，把它找出来，这些特征就叫做区别技术特征。这个区别技术特征是非常客观的，它是通过我们找出来的最接近现有技术和要求保护的发明或者使用新型的技术方案去进行比对出来的区别，基于这个区别，我们去看一看区别技术特征要解决什么样的技术问题，发明就要解决什么样的技术问题。为什么在这里去强调发明实际要解决的技术问题，是因为在撰写的时候申请人有可能没有检索最接近的现有技术，所以其提出的那些发明要解决的技术问题有可能就不是一个客观的问题，只是说其臆想出来的问题。所以三步法的第二步，其实是重新确定发明要解决的技术问题的一个手段。花这么大功夫，重新确定发明实际要解决的技术问题，技术问题一定是对我们创造性判断非常重要的一个环节，否则我们就不会花这么大的精力去找实际要解决的技术问题了。

三步法的第三步，第三步就是在最接近的现有技术以及其他相关的现有技术的基础上判断请求保护的发明或者是实用新型，为解决要解决的技术问题而采取的技术方案是否是在所属技术领域容易想到的。这句话非常拗口，我们拆开进行解读。步骤三中最关键的-个点其实在于是否容易想到，是否显而易见。有结合的技术启示叫做显而易见，因为创造性的评判，不是用一个技术方案评价要求保护的权利要求，是用多个方案组合去评价，这个组合就要有结合的启示，否则两篇文件是不能放在一起去评价的。就像两个人谈恋爱组成家庭、结婚，是什么让这两个人走在了一起呢?一定有感情的基础，否则即使这两个人走在一起，未来还有可能会离婚。对于文献也是这样的，是什么让这两篇文献能够结合起来去评价创造性的，它们有一个结合的启示，要解决的技术问题相同才是具有结合启示的最基本的条件。

要确定发明实际要解决的技术问题在三步法的判断过程中是非常重要的事情。在三步法的判断过程中，不可避免的有人为因素的干扰，为了使标准尽可能的统一，有必要去建立一个参照系。参照系就是所属技术领域的技术人员这样一个概念，其是一种假设的人，假定其知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该技术手段之前常规实验手段的能力，但是其没有创造性。这样的一个人，就是所属技术领域的技术人员应用的创造性的三步法的判断过程中建立统一的标准。

接下来看一看实用性。实用性和新颖性、创造性并列在一起，被通称为三性，但是应当注意的是实用性的判断和新颖性、创造性的判断有比较大的区别。新颖性判断和创造性的判断都是基于现有技术去进行判断的。实用性的判断是根据发明或者实用新型本身的性质去进行判断，而不是一种比较性质的判断。实用性的概念比较好理解，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极的效果。能够制造或者使用并不是真的去制造使用，只要根据申请人在说明书中所作的说明。所属技术领域的技术人员，结合其具有的技术知识就能够判断出申请专利的发明或者实用新型，能够予以制造或使用即可，也就是说从理论上能够制造和使用就可以。能够产生积极效果，直至发明或者实用新型制造使用后，与现有技术相比所具有的有益的效果。要求申请专利的发明或者使用新型能够产生积极效果，它并不是要求发明或者实用新型，没有任何缺陷。任何技术方案都不可能是完美无缺的，只要存在的缺点或者不足之处，没有严重到使用有关技术方案根本没有办法实施或者根本没有办法实现其发明目的的程度，就不能因为存在这样或那样的缺点或者不足之处否认技术方案具有实用性。

有几种情况会被认为没有实用性，第一是缺乏技术手段，如果申青仅仅提出了发明的任务，没有说明实现其任务的技术手段，或者只说明了部分技术手段，那么这个发明就是-项尚未完成的发明，它不能被制造或者使用，所以说不具备实用性。第二是违反自然规律，比如违反能量守恒定律，显然是不能实现的。第三是利用独特的自然条件完成的技术方案，比如在雅鲁藏布江上建水电站，其是和特定的自然条件联系在一起的，不可能直接适用于其他的地方，所以说不具备实用性。第四点是无积极效果，明显无意义，脱离社会需要的发明或者实用新型不具备实用性。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就结束了。各位听众朋友如果对于创造性的判断，还有哪些不解之处也可以在我们的留言区进行留言，我们看到以后会给大家提供相应的帮助。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！

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今天来解读专利法第二十二条：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

专利法第二十二条是整个专利法中非常重要的一个条款，是授予专利权的最基本的条件。授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性，也就是我们通常所说的三性。专利法第二十二条所针对的是发明和实用新型，专利法第二十三条所针对的是外观设计专利，由于该条款内容比较多，所以分为两期节目为大家介绍。本期为大家介绍专利法二十二条的第一款、第二款和第五款，为大家介绍三性中的新颖性以及现有技术。

现有技术这个条款是二十二条的第五款，介绍第二十二条的时候，务必要把它放在最前面去介绍，要搞清楚什么是现有技术，才能够去理解新颖性、创造性。现有技术的解释只有一句话，指申请日以前在国内外为公众所知的技术。短短的一句话里，包括了三层含义。第一层含义就是时间点在哪，申请日以前是一个参照线，申请日以前不包括申请日，在申请日以前的这些为国内外为公众所知的技术才属于现有技术，在申请日以后包括申请日，这些技术我们也不知道是什么技术，没有一个明确的定义;第二点是地域限制包括国内外，也就是全世界，谈及现有技术的时候一定要在全球的范围内去谈及技术；第三点是为公众所知，为公众所知的技术必须处在一个公开的范畴，其如果是一个保密的技术，或者是只在特定范围内公开的技术，它不属于为公众所知的技术，这些技术包括出版物的公开、使用公开、销售公开、展示公开、口头公开，只要公开都视为公众所知的技术。

刚才说到如果处在保密状态的技术，它是不属于现有技术的。但是，如果负有保密义务的人违反规定协议，泄露秘密导致技术内容公开。这些内容属不属于现有技术?负有保密义务的人的过失导致了这些秘密的泄露，这些技术也构成了现有技术的一部分。

弄清楚了先有技术的定义，接下来来聊一聊新颖性。我们再回顾一下新颖性的定义，新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性的定义看似很长，中间是用分号去连接的，分号是并列的意思。所以我们去判断一件发明或者实用新型是否具备新颖性的时候，从两个方面去进行判断。第一，它是否属于现有技术。第二，它是否有抵触申请的存在。分号刚好起到了间隔作用，分号前面是判断是不是先有技术，分号后面是判断是不是抵触申请。

接下来说一说抵触申请，什么是抵触申请?抵触申请的定义看似很长，总的来说其实就一句话:申请在先，公开在后。申请在先公开在后，它有一个参照物，参照物就是本申请，如果同样的发明或者实用新型，在本申请的申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，就是申请过记载在申请日以后的专利申请文件或者公告的专利文件中，为什么会有公告?因为有可能是实用新型，它就没有公布只有公告。符合申请在先，公开在后的专利申请文件才属于抵触申请。申请日以前不包括申请日。在申请日以后公布的专利文件，，申请日以后包括申请日，这一点大家一定要牢记。

在抵触申请的概念中，还有两个比较重要的地方也需要大家掌握。首先是同样的发明或者实用新型，什么叫同样的发明或者实用新型?一般来说，我们用四个相同去判断，属于同一个技术领域，解决的同样的技术问题，采用了同样的技术方案，达到了相同的技术效果，我们就可以断定它是同样的发明或者是实用新型。第二个知识点是向国务院专利行政部门提出过申请，国务院专利行政部门指的就是国家知识产权局，向日本特许厅或者向美国专利商标局提出的专利申请属不属于抵触申请的范围呢？在抵触申请的定义里把这些申请明确的排除了，只有向中国国务院专利行政部门提出过的申请，才有可能是抵触申请因为设定抵触申请的概念，最终目的是为了避免重复授权。

在美国提交的专利申请或者在日本提交的专利申请会不会对在我国提交的专利申请构成重复授权呢?这是肯定不会的，因为我们国家法律的手没那么长管不了别人，只能管着我们自己，所以我们就用抵触申请的条款防止出现重复授权的情况。

对于现有技术和新颖性的解读，到这里就结束了，我们下期节目将继续为大家解读创造性和实用性。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！

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今天来解读专利法第二十一条：

国务院专利行政部门应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。

国务院专利行政部门应当加强专利信息公共服务体系建设，完整、准确、及时发布专利信息。提供专利基础数据，定期出版专利公报，促进专利信息传播与利用。

在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容有保密责任。

专利法第二十一条属于修改条款，在第一款中删除了对专利复审委员会的描述。因为专利复审委员会变成了专利复审与无效审理部，其不再和国务院专利行政部门呈现并列的关系，而是隶属于国务院专利行政部门。所以本条第一款中删除了专利复审委员会，对于公众来说没有任何影响。

在第二十一条第一款中，同时也提到了客观、公正、准确、及时的要求。客观是指目家知识产权局的工作人员应当以事实为依据，以法律为准绳去处理专利申请和相关的请求公正就是不能偏袒任何一方当事人，更不能有徇私舞弊的行为。准确是要贯彻依法行政的要求，准确的按照专利法和专利法实施细则的规定去处理专利申请和相关请求。及时对现在来说就是快，最近几年国家知识产权局在各地建立了八个中心以及分中心。目前专利审查员的数量已经超过1万人，现在的审查周期，特别是针对高价值专利的审查周期也被压缩到非常短的时间，客观、公正、准确、及时是对国家知识产权局工作的最基本的要求第二款又增加了一些语句，比如说加强专利信息公共服务体系建设，提供专利基础数据定期出版专利公报，促进专利信息的传播和利用。加强专利信息公共服务体系建设和提供专利基础数据在《国家知识产权战略纲要》《国家专利信息公共服务指南》、《国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见文件》中多次作为政策提出来，现在正式升级为法律条款。根据我的经验，这是对于专利制度运用成熟的一个表现。

我是在2006年步入知识产权行业的，那个时候大家对于专利只有最基础的认识。在2010年的时候，局里开始做专利分析普及推广项目，去促进专利信息的传播和利用，通过了数百个专利信息的利用项目以及对于几十个知识产权示范试点城市的宣讲以及培训，才慢慢的把人们对于专利信息服务的意识以及专利信息利用的意识提升起来。我们会发现一更精彩的世界，原来专利不仅仅是为了记录技术，为了使技术获得法律保护的一种手段。专利信息还可以作为技术情报以及法律情报承载很多信息，我们可以通过专利信息去监控竞争对手，我们可以通过专利信息去找到技术热点、去找到技术空白点，我们可以通过专利信息去掌握对这项技术的布局。至今为止，信息特别是专利信息情报的利用已经成为厂大企业知识产权战略的一个核心内容，我们只有利用好了专利信息，才能够在竞争战略上更进一步。

第三款，是对保密的责任进行了进一步的说明，在整个专利法条里，也对于保密责任不断的提起和说明。

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今天来解读专利法第二十条：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。

滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。

专利法第二十条是一个新增条款，首次把诚实信用原则引入了专利法，限定了专利申请和专利权的行使的行为，而且规定了禁止滥用专利权。商标法和专利法中都规定了诚实信用原则，诚实信用原则也是我国民法的基本原则。由于在专利法第二十条中没有对诚实性原则作出进一步的说明，所以不能非常准确的认定什么样的行为属于违反诚实信用原则，要等具体的司法解释出来，并且在实践中遇到具体的问题进行分析。只看专利法第二十条的新增条款，就会发现这个条款可以解释的空间实在是太大了，如果滥用该条款，那么很可能会使一部分专利行为或者是专利活动变成非法，让一部分专利权没有办法行权。

目前可以按照已经出台的一系列的行政法规去尝试解读什么是诚实信用原则，比如编造或者伪造技术方案和实验数据进行申请专利的行为，通过不正当的专利申请进行骗补的行为，对于明显不具备授权条件的这种实用新型或者外观设计进行恶意诉讼的行为还有超过正常的维权限度针对某一个竞争对手发起大量的专利诉讼或者是行政查处的这种滥用专利权的行为，以及国知局在2021年3月份作出的关于规范申请专利行为的办法中列举的九种非正常专利申请的行为，上述这些行为可以明确的确定，也是诚实信用原则下比较具体的实践规则。

接下来来看，第二十条第二款“滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的依照《中华人民共和国反垄断法》处理”。我国的反垄断法，国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南，工商管理行政总局出台的关于禁止滥用知识产权、排除限制竞争行为的规定已经对滥用专利权造成排除或者限制竞争后果的垄断行为进行了规制。专利法第二十条将专利法和反垄断法进行了链接。这样就使法院在后续审理相应的专利垄断案件的时候能够直接的适用专利法的相关规定。

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今天来解读专利法第十九条：任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。

国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

专利制度是一种以公开换保护的制度，所以获得专利权的发明创造必须予以公开但是这里有特殊的情况，如果申请专利的发明创造涉及国家安全或者是重大利益，也需要公开，那么最终会损害国家安全或者是重大利益，所以对于这种发明创造，要采取必要的措施。专利法第四条规定了对于申请专利的发明创造要进行保密审查。有关国家安全或者重大利益的专利申请，如果认定需要保密的，就不能公开了。所以保密审查有两个环节需要落实，第一个环节就是向国内申请专利的环节，第二环节是向国外申请专利的环节。

专利法第四条规定了申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的按照国家有关规定办理。这条所述的申请专利我们可以认为是向我国国内申请专利。专利法第十九条里面规定的任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向国外申请专利的应当进行保密审查。这条其实规定的是保密审查的第二个落实环节，就是向外申请专利的环节。

根据专利法第十九条的第一款，需要由国家知识产权局进行保密审查对象的有三个条件：第一个条件，发明创造为发明或者实用新型;第二条件，发明或者实用新型是在中国完成的；第三个条件，申请人准备就该发明或者实用新型向外国申请专利。保密审查是有局限性的，仅在中国完成的发明或者实用新型。因为只有在我国完成的发明或者实用新型，我国才有权利去决定是否有予以保护的必要性。一项在外国完成的发明或者实用性是否需要保密呢?这就不是由我国所决定的，有可能直接在外国公开，我们也无法控制。

保密审查有两个环节，一个是向国内申请专利，一个是向国外申请专利。前者，国家知识产权局对受理的所有的发明或者实用型专利都要依职权开展保密审查，无需申请人予以请求。不请求对专利申请进行保密审查，国知局也要对其实行保密审查，有这样的流程。

对于向国外申请专利的，必须由相关的主体提出保密审查请求才能启动。专利法第十九条第四款规定了对违反第一款规定向国外申请专利的发明或者实用新型，在国内申请专利的，向国外申请专利没有经过保密审查，没有向相关主体提出保密审查的请求，在中国再去申请专利，是不授予专利权的，这就是惩罚。

根据实施细则的规定，有关主体向国外申请专利的，可以采取以下三种方式之一请求国家知识产权局进行保密审查：

第一种方式，申请人准备直接先向国外申请专利或者是向有关国外机构提交专利国际申请，应当事先请求国家知识产权局进行保密审查并详细说明其技术方案。这个基础方案，应当与向外申请专利的说明书里面记载的技术方案一致。如果向国外提交的申请的说明书里面记载的技术方案未在向外申请专利的保密审查请求中予以说明的，应当视为该技术方案未经国家知识产权局进行保密审查。

第二种方式，向国家知识产权局申请专利后，向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当在外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前，请求国家知识产权局进行保密审查。所以第一种方式和第二种方式的区别就是，第一种是直接向国外申请专利，第二种是向国家支知识产权局申请专利后再次向外国申请专利，流程是不一样。

第三种方式，是申请人直接向国家知识产权局提交专利国际申请的，视为其提交了向外申请的请求。因为这时，直接向国家知识产权局提交国际申请，考虑到申请以后一定会向外走，所以就视为申请人同时向国家知识产权局提交了向国外申请的保密审查请求，这个时候，就不用再另行提交保密审查请求了。

在专利法第十九条中，我们需要关注的第二个知识点就是专利国际申请。专利法第十九条第二款和第三款里面所提到的国际条约其实指的就是PCT。需要注意的是，专利国际申请，它不是一种申请的最终形式而是一种过程。专利国际申请在最终的授权阶段一定要到某个国家或者地区才能够获得专利权。在国际阶段，只是进行国际检索和进行初步审查的过程。国际申请的程序包括国际申请的提交、形式审查、国际申请日的确定，其次就是国际检索。国际检索只能由具有国际检索资格的国际检索单位进行，国家知识产权局是国际检索单位。经过国际检索后，国际检索单位会出具国际检索报告，申请人收到国际检索报告以后，有权对申请文件进行一次修改，但是这个时候不能修改说明书及附图。修改完后进行国际公布，国际公布后申请人还可以请求国际初步审查，国际初步审查不是必须要进行的，是申请人可以进行选择的。国际初步审查主要是对申请所要求保护的发明是否具有新颖性、创造性、实用性，提出一个初步性的意见以供申请人去参考是不是有必要进入各个指定国。这个意见对于指定国或者选定国没有约束力，但是有参考性。最后是进入国家阶段，如果申请，人想要获得PCT成员国的专利保护，必须按照各国的法律进入这个成员国的国家阶段，才能够在这个成员国获得专利权，所以目前仅仅存在国际申请，而不存在国际专利。

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