《熙 • 说》-2021版（最新版）专利法解读

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春暖花开季，来听《熙·说》时。

各位亲爱的听众朋友们，大家好，欢迎来到《熙·说》，我是各位的老朋友杨熙。

今天解读专利法第十八条：
在中国没有经常居所或者营业所的外国人，外国企业或者外国其他组织。在中国中请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。

专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

专利法第十八条分了三个条款。前两个条款，第一个就是针对于在中国没有居所或者营业所的外国人，外国企业或外国其他组织，其应当委托专业代理机构办理相应的专利事务，应当委托就是必须委托。

对于必须委托的专利代理机构有没有相应的区别？比如说有哪些是涉外专利代理构？或者哪些是涉内专利代理机构呢?这一点其实在刚制定专利法的时候是有相关的规定的，因为当时的专利代理机构，业务水平整体上比较低，为了保证外国人向我国申请专利以及本国人向外国申请专利的代理质量，必须经过国务院指定的专利代理机构才有资格去代理，之前其叫做涉外专利代理机构，看起来很高大上，很神秘。但在2008年修改专利法以后，明确了依法设立的专利代理机构，这个时候就不分涉外专利代理机构和涉内专利代理机构了，只要是专利代理机构都能够代理外国申请人提交的专利申请和其鶿眼他的专利事务。

本法第二款：中国单位或者个人在国内申请专利或者办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。“可以”就代表着两个含义，可以委托，也可以不委托。不委托就是自己去办理，所以给相应的申请人一定的自主权。

关于专利法第十八条的第三款，在这里面，有两点需要注意。第一点就是在第三款里面提到的应当遵守法律法规、行政法规。这个法律法规具体指的是什么呢？指的是专利法以及专利法实施细则。行政法规指的是什么呢?指的是专利代理条例和专利代理管理办法。在专利代理条例里规定了，具有什么样的条件的公民可以获得专利代理人资格以及如何去参加专利代理人考试，专利代理人职业证应当符合什么样的条件，专利代理机构成立的条件等等。关于这些内容，就不再在专利法的解读里面进行详细的介绍，在专利代理条例以及专利代理管理办法上都有非常详细的说明，大家如果感兴趣的话可以去查阅一下这方面相关的资料。

第三款中第二个知识点就是保密责任。在专利法细则以及利代理条例还有专利代理管理办法上都已经非常明确的指出，专利代理人对于被代理人的发明创造的内容，除了已经公布或者公告的以外都附有保密责任，这是对专利代理人基本的要求。在这两年国知局对于代理机构的处罚公告上或者通知上，也会显示有一些专利代理机构由于没有故好保密相应的工作，受到了国知局相应的处罚。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就要结束了。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！

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今天来解读专利法第十七条：
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则根据本法办理。

专利法第十七条的主要目的就是落实巴黎公约的有关原则。就专利而言，巴黎公约有两个重要的原则，第一个是专利权独立原则，第二个是国民待遇原则。什么是专利权独立原则?巴黎公约里面有这样的约定，本联盟国家的国民在本联盟各国申请的专利，在其他国家，无论是否为本联盟的成员国，就同一发明取得的专利是相互独立的，这个原则仅仅针对的是专利权，而不涉及巴黎公约规定的其他工业产权。根据这一原则，一个成员国的国民，就其完成的发明创造，欲在其他成员国获得保护，就必须在其他成员国分别提出专利申请，这也体现了专利权的地域限制。比如说申请人A如果想在美国获得专利权的话，其必须在美国专利商标局申请专利并且获得授权才能在美国获得保护，那么其在中国申请的专利获得的专利权，只能保护其在中国境内相应的权利。

接下来看一看国民待遇原则。巴黎公约第二条第一款规定：关于工业产权的保护本联盟任何国家的国民，在本联盟所有其他国家应当享有该国有关法律现在授予或者今后可能授予国民的一切利益，而且均不得损害本公约特别规定的权利。

根据巴黎公约第二条的规定，这些联盟的国民应当和本国的国民享有同样的保护和权利。我国专利法也规定了:在中国有经常性居所或者营业所的外国人和企业，或者外国其他组织在中国申请专利的，其被看成为本国居民，就是可以看成国内申请人。对于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业、外国其他组织，在中国申请专利的，如果符合专利法的规定，按照专利法去办理，强调了在获得专利保护方面，在巴黎公约联盟国的国民和我国国民享有同样的待遇。

在这里我们还要注意一点，在中国没有经常性居所或者营业所的外国人和企业，外国其他组织在中国申请专利的，其虽然可以去申请，但是会作为外国申请人去对待，对于外国申请人而言，在专利法上有相关的规定，比如说必须委托中国的专利代理机构进行代理。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就结束了。我们本期节目主要是让大家掌握巴黎公约的两个重要的原则，以及对于在中国没有经常性居所营业所的外国人外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，怎么样去对待，是否需要去委托专利代理机构进行代理，在中国有经常性居所或者营业所的外国人，外国企业或者外国其他组织在申请专利的时候等同于本国申请人。

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专利法第十六条：
发明人或者设计人有权在专利文件上写明自己是发明人或者设计人。

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

专利法第十六条第一款赋予了发明人或者设计人在专利文件中署名的权利。在之前的条款中跟大家介绍了专利申请权，以及发明人或者设计人的奖励和报酬的权利，其中奖励和报酬的权利是物质回报。本条规定的发明人和设计人享有署名权，这是对发明人或设计人的精神回报。在前款以及专利法实施细则中，对于发明人或者设计人做出了比较详细的定义，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造的过程中只负责组织工作的人、为物质条件利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

对于发明人或者设计人，其有署名的权利，那么其自然而然也有放弃署名的权利。对于发明人或者设计人自愿放弃署名的权利，应当予以允许这种自愿放弃署名的权利，应当由发明人或者设计人以书面的方式作出声形式作出放弃署名权利的声明，对于发明人和设计人而言，在以后的程序中不得恢复其署名的权利。也就是说，其只要声明放弃署名的权利，就不在其专利文献中体现自己是发明人或者设计人，在随后的程序中，也没有办法恢复署名的权利，作为发明人和设计人，永远都无法为公众所知。

我们来看第二款，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。对于专利权人而言，是不是必须要在其专利产品或者该产品的包装上标明这栓个专利标识呢？这种专利标识的作用其实是告知，产生告知的作用。是不是这种告知的方式只能采用专利标识来实现呢?其实不是，比如说发警告函、向法院起诉，也能产生告知的作用。

对于专利权人来说，其可以在专利产品或者是专利产品的包装上去标明专利标识，而不是必须去标明专利标识。在专利产品上标明专利标识是专利权人的一种权利，而不是专利权人的一种义务。另外，专利权人只有在专利权的有效期内才可以在专利产品或者是该产品的包装上标明专利标识。除专利权以及其被许可人之外的他人标明专利标识的，专利申请人在被授予专利权之前就标明专利标识的或者是专利权人在专利终止之后继续去标明专利标识的，这都属于不合规定的这种行为。我们把它们通称为假冒专利行为。

说到假冒专利，这里我要提醒一句。一般来说，认定为假冒专利行为的，需要受到行政处罚，情节严重的还要承担刑事责任。对于专利法而言，需要承担刑事责任的，只有假冒专利这种行为。其他的行为，比如侵权等行为都不用承担刑事责任。大家一定要把假冒专利和刑事责任建立联系。最后，我给大家留一道思考题，专利法实施细则中对于假冒专利的行为作出了界定，大家能不能把相应的一些界定条款找出来，并且在我们的留言区进行回答呢?

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今天来解读专利法第十五条：被授予专利权的单位，应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采用股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。

专利法第十五条增加了一个条款，就是第十五条的第二款，国家鼓励被授予专利权的单位实施产权激励这一条款。在专利法第十五条中规定了职务发明的单位，要给予职务发明的个人，就是发明人或设计人，给予奖励并且给予报酬。奖励是授权以后的奖励报酬是实施以后取得经济效益相关的合理报酬。但是并没有对奖励和报酬的标准做出具体的规定，具体规定在专利法实施细则里有相关规定。截止到播出节目的时候，2020年修改的专利法所对应的专利法实施细则并没有出台，我们根据2010年的专利法实施细则第七十六条第一款规定：被授予专利权的单位可以与发明人，设计人约定或者在其依法制定的规章制度中，规定专利法第十六条规定的奖励报酬的方式和数额。

专利法实施细则第七十六明确了奖励报酬的约定优先原则，如果单位与发明人、设计人针对于奖励报酬的数额方式有约定，或者是单位制定了相关的规章制度，而且这个规章制度的是依法制定的，遵照约定和规章制度来执行。如果没有约定的，按照专利法实施细则里规定的法定标准去执行。

2010年修改的专利法实施细则中是如何约定奖励和报酬的法定标准的呢？实施细则第七十七条第一款规定：

在单位未与发明人或者设计人约定奖励的方式和数额的情况下，单位给予一项发明专利的发明人的奖金，最低不得少于3000元。给予一项实用新型专利或者外观设计专利的发明人或者设计人的奖金最低不得少于1000元。

这就是法定标准，单位和个人约定，以及单位制定的规章制度，不得少于法定的标准。

刚才介绍了奖励的情况，接下来看一看报酬的法定标准。本条规定:发明专利专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。实施其实应当做广义的理解，它不仅包括专利权人自己进行实施专利的行为。比如说制造、销售、许诺销售使用专利产品等等，还包括许可他人实施专利的行为。

专利法实施细则七十八条规定：
被授予专利权的单位未与发明人或者设计人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定报酬的方式和数额的。被授予专利权的单位实施专利后，每年应当从实施专利的营业利润中提取一定比例作为报酬给予发明或者设计人。

对于发明和实用新型而言最低的比例为2%。对于外观设计而言，比例最低为0.2%这种方式可以叫做提成。除了这种方式以外，单位还可以按照上述的比例给予发明人或者设计人一次性的报酬。

另外还规定了：单位未与发明或者涉及人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定报酬的方式和数额的，被授予专利权的单位许可他人实施。刚才我们谈到的是专利权单位自己去实施现在我们谈到的是许可他人实施。应当从收取的使用费中，就是许可费中提取不低于10%作为报酬给予发明人或者设计人。

在单位给予发明人或者设计人奖励和报酬的过程中，会有一些特殊的情况，比如说发明人或者设计人的劳动关系终止，劳动关系的终止影不影响奖励和报酬的支付呢?专利法中的规定给予发明或者设计人奖励报酬主要是基于发明人和设计人对发明创造作出的贡献，而不是基于发明人或者设计人与单位之间的劳动人事关系，即使劳动人事关系终止，原发明人、设计人也有权利要求单位继续支付奖励报酬。

从一些司法实践上来看，客观上发明人和设计人处在弱势地位，在受聘或者受雇的期间，即使单位没有按照约定或者是依法兑现奖励报酬，发明人、设计人由于担心自己失去工作而不敢要求单位予以兑现，不少情况是在发明人或者设计人离开原单位之后，才敢要求原单位支付自己应得的奖励和报酬。

刚才提到专利法第十五条第二款，国家鼓励被授予专利权的单位进行产权激励，这个条款是新补入的条款，也是非常重要的条款，重要原因是我们在专利法的条款中明确的阐述了国家要鼓励单位进行产权激励。这些产权激励的方式包括股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理的分享创新收益。

这就代表了一种趋势，这种趋势不仅仅局限在奖励和报酬的范畴内。随着创新社会的发展，发明人和设计人更有意愿参与到整个的这个创新过程的生产经营的环节。现在流行的方式也是用自己的发明创造进行作价入股，用技术进行作价入股，给出这样一条明确的激励就是实行产权激励，采用股权、期权、分红等多种方式，使发明或者设计人去创收。把发明人和设计人和创新主体更紧密的绑定在一起，更能够去激发发明人和设计人的创新、创造的热情，从而给予相应单位更好的技术上的反馈，最终实现单位和个人的共赢。

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今天来解读专利法第十四条：专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

专利法第十四条解决的问题是共有专利申请权或者是专利权的形式，不涉及权利的归属问题。在之前的条款中介绍了权利的归属，比如说专利法第六条职务发明，专利法第七条委托发明和合作发明，对于共有权利的行使还是执行约定优先的原则。当事人对权利的行使事前有约定的，从其约定，该约定只要没有违反国家的有关法律，没有必要进行干预。共有人之间可对权力的行使进行任何形式的约定，比如说共有可以约定其中一方有行使专利的权利，而另一方没有行使专利的权利。也可以约定戏方都有行使专利的权利，但是不能许可其他人去行使。同样还可以约定，采用什么样的方式许可给其他人行使专利权。约定的方式是多种多样的，我们没有必要在具体的约定方式上纠结。

需要注意的是，没有约定的共有人可以单独实施或者以普通许可的方式许可他人实施。如果没有约定，共有人是拥有实施专利的权利，其可以单独实施，同样也可以以普通许可的方式许可他人实施，因为普通许可的方式并没有去侵害其他共有人的利益。如果用排他许可或者是独占许可的方式许可他人，就会损害到共有人的利益。这里的普通许可其实是指除独占许可、排他许可之外的所有类型的专利实施许可，只要不侵害共有人的利益即可采用。如果共有人是甲和乙，甲可以自己单独实施，甲同样可以以普通许可的方式许可丙去实施该专利，许可费怎样去分配呢?这里牵扯到钱问题，刚才说的是权的问题，现在来谈一谈钱的问题。因为这种普通许可的方式，不需征得其他共有人同意，在专利权共有的情况下。如果规定在任何情况下，共有人之一实施该专利都必须获得其他共有人的同意，就会阻碍专利权的实施应用。所以，对于普通许可来说，可以不通知其他共有人，普通许可给他人去实施该专利，但是牵扯到许可费的时候，还是要在共有人之间进行利益的分配，否则也会损害共有人的利益。

专利法第十四的第二款规定了，除前款规定的情况外，前款规定的就是共有人自己单独实施，以及普通许可的方式许可他人实施。除这种情况外行使共有的专利权或者专利申请权应当取得全体共有人的同意。

如果除了前面的这种方式外，实施的这种行为其实都会侵害到共有人的利益，所以必须征得全体共有人的同意。但是在这里面会出现一种情况，甲和乙共有这项专利甲是不是可以允许普通许可给乙的竞争对手丙去实施这项专利?如果这样做的话，会不会侵犯乙的利益呢?这种情况在理论上有可能发生，但是随着们国家的市场主体运用专利制度的能力的不断提升，双方当事人的一般情况下，会对共有权利行使作出比较清楚、完善的约定，特别是对于一方是否可以单独许可第三方实施这样一个重大问题，都应该有事前的约定，没有约定这种情况只会发生在一些非常小的小型企业或者是个人的身上，对于整体的专利实施、应用的推广影响不大。所以，法律上也规了共有人是可以拥有单独许可他人实施共有专利的权利。

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今天来解读专利法第十三条：

发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

申请人或者专利权人一般情况下在专利授权以后，可以通过转让、许可的方式获得相应的经济利益，但是从发明专利申请到授权有很长一段时间，如果发明专利申请公开后，对于申请人而言，其技术就向公众公开了，为全世界所知。从公开到授权的阶段很容易有人去仿制技术从而谋利，那么如何去解决这样的问题呢?专利法第十三条明确了专利临时保护的措施。专利法第十三条的临时保护只适用于公开后的发明专利申请，对于申请日到公开日之间的发明专利申请以及对于申请日到授权公告日之间的实用新型和外观设计专利申请，在专利法上均没有提供临时保护的措施。因为在上述阶段内，在专利法的意义上，这些专利申请的内容是保密的，是不被公众所知的，所以没有必要去提供临时的保护。要注意在发明专利申请的临时保护期内，未经专利权人许可而实施同样的发明创造的行为，专利法并没有将其称为侵犯专利权的行为。针对这样的行为，专利法第十三条仅规定了申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，而不是像侵权行为去承承担相应的民事责任，停止侵权、赔偿损失。针对这种行为，应该区分去对待，比如有人在一项发明专利公开之后未经许可开始实施，授权以后仍然进行实施行为，这种行为虽然有延续性，但是它是两种不同的行为，一种是在临时保护期内的实施行为，另外一种是专利授权以后的侵权的行为，所以针对于这两种行为，要采取不同的处理措施。

另外一个关键点是钱的问题，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付多少使用费呢?在专利法第十三条中，采用的是合理使用费这一措辞，而不是赔偿损失这一措辞。合理使用费的数额应当按照普通专利实施许可使用费去进行计算的。专利法第十四条规定了发明专利申请公布后，发明专利的申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，那么是不是申请人在被授予发明专利权之前，就有权去要求实施者支付费用?在授予发明专利权之前，有可能发明专利权被驳回，所以实施该发明的单位或者个人会以专利申请尚未授权而拒绝立即支付使用费，这个时候就需要去调解。一般情况下专利申请人请求管理专利工作的部门，调解这种纠纷，只能等到申请被授予专利权后才能提出调解请求。

之前针对于专利法第十三条的语句表述进行了解读，接下来聊一下这个条款的重点内容，临时保护的保护范围是什么?专利法规定了专利权的保护范围，以权利要求的内容为准，那么临时保护的范围该如何确定呢?是以发明专利申请公布时的权利要求书为准还是以授权时的权利要求书为准呢?在专利法和细则上都没有做出明确的规定，因为公开时的发明专利是尚未进行实质审查的发明专利申请，权利要求书的内容和授权时权利要求内容相比，有可能会有所不同。也就是说，有极大几率会有所不同这就有可能会造成他人的实施行为落在公开的专利申请的权利要求范围内，而没有落在授权时候的专利的权利要求范围内。在欧洲专利公约里面规定了，在授予欧洲专利权之前的期限内，一件欧洲专利申请所提供的保护范围，以被公布的专利申请的权利要求书为准，但是被授予欧洲专利或者经过异议限制或者撤销程序修改后的欧洲专利未扩大保护范围的，对欧洲专利申请的保护范围具有追溯效益。

在授权之前，欧洲专利申请提供的保护范围是公布时的专利申请的保护范围，如果授权的欧洲专利或者经过异议限制、撤销程序修改后的欧洲专利的权利要求的保范围，大于公布时的欧洲专利申请的权利要求保护范围，欧洲专利申请的临时保范围以公布时候的欧洲专利的权利要求为准。因为公布时候那个权利要求保范围小。反之，如果授权时的欧洲专利或者经过异议限制、撤销程序修改后的欧洲专利的权利要求保护范围不大于公布时候欧洲专利申请的权利要求保护范围，也就是说，其经过一系列的操作，其保护范围比公布时候的保护范围缩小了，那么欧洲专利申请的临时保护范围就必须以授权时的权利要求的保护范围为准。通过这样的一个示例我们可以看出，在欧洲专利公约上，更多的是倾向于权利要求保护范围小的权利要求，作为临时申请的权利要求范围。

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任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

许可是个非常有意思的话题，对于专利权人来说，如何满足自己的经济利益，对于社会来说，如何实施满足市场的需求，是通过许可、转让的方式去实现的。许可其实实现了一种利益的交换，专利权人将实施专利的权利授予对方，授予被许可人，部分的放弃了专利法赋予其实施发明创造的独占权利，但是换来了被许可人支付的专利使用费，可以回收其发明创造付出的一些投入，还有可能获得更多的经济收益。那么对于被许可人来说，被许可人向专利权人支付实施专利的使用费，从而付出了一定的经济代价，但是换取了实施专利的权利，而且这种实施专利的权利是在专利法提供的法律保护下的严格的法律保障，可以排除第三人违法实施同样的发明创造带来的干扰，通过实施不仅有望收回支付专利使用费而且获得更多的经济收益，所以许可有可能带来许可方和被许可方的双赢。

许可主要包括三种方式，分别是独占许可，排他许可和普通许可。

独占许可是指一定期限以及专利权的有效区域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施专利，而且专利权人自己不得实施该专利。举个例子，假设甲是专利权人，乙是被许可人，那么甲采用独占许可的方式许可给乙，只有乙才能够去实施专利。甲虽然是专利权人，但是也不得实施该专利，这就是独占许可。

排他许可是指在一定期限以及专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但是专利权人自己有权实施该专利。再举个例子，甲是专利权人，乙是被许可人，甲只能许可乙实施专利，那么除了乙可以实施，专利权人甲也有权利实施该专利，这就叫做排他许可。

普通许可是指在一定期间以及在专利权的有效地域范围内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。同样，甲是专利权人，乙是被许可人，如果采用普通许可的方式，甲不仅可以许可乙实施该专利，甲还可以许可丙、丁等若干人实施专利，专利权人甲自己也可以实施。

此外，还有交叉许可，比如说在通信领域或者其他的一些领域，交叉许可就普遍存在。交叉许可是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。举个例子，华为和高通华为有5G专利，高通有芯片专利，为了方便，彼此都可以去进行生产和实施，那么华关和高通之间就可以去签订交叉许可协议，也就是说华为允许高通用它的专利，高通允许华为用高通的专利。交叉许可的专利主体并不一定只是一件专利，有可能是多件专利，比如说多件专利对一件专利进行交叉许可，关键还是要看交叉许可的专利的价值是否大概相等。

我们目前谈的比较多的一个概念是专利运营，专利许可是专利运营中非常重要的-个环节，在专利运营的商业模式中，专利许可往往是实现利益的关键点。所以在专利运营的过程中，我们经常会考虑采用什么样的许可的模式，可以构建出来商业模式。许可的合同如何签?许可的金额怎么样去确定?许可的专利怎么去选?许可的权利又怎么去约定?这都是在订立许可合同中我们要重点关注的内容。所以许可合同是一个非常复杂的合同。有时候，我们看到一些合同，比较简单，四五页、五六页就能够把要约定的权利约定充分。对于许可合同来说，往往都有四五十页，甚至上百页，建议在订立专利许可合同的时候，一定要找专业的人员参与到合同的订立过程中。

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我们今天来解读专利法第十一条：

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利法第十一条是专利法中最为重要的条款之一，它包含两方面含义，第一种含义：发明创造被授予专利权的能够获得何种程度的法律保护。第二种含义:规定了构成侵权的行为条件。从专列法第十一条可以看出，专利权人的独占权或者是排他权都有哪些，比如发明和实用新型，任何单位不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售进口及专利产品等，这就是独占权或者是排他权中的权利。那么在判断是否侵权的时候，也是依据专利法第十一条来判断的，根据专利法第十一条的规定，认定构成侵犯专利权的行为，需要满足如下五项条件：

第一，在专利权被授予后的意思是，在判断是否侵犯一项专利的专利权，专利必须是一个授权的专利。在日常工作中，我们会发现很多人分不清楚什么是专利申请，什么是专利。专利申请的就是授权之前的专利状态，专利就是授权之后的专利状态，我们可以简单的这样理解。所以，一项专利申请没有被授予专利权，就不能把它作为一个侵权判定的主体。

第二，未经专利全人许可。如果征得了专利权人的许可，就不把其看作一种侵权的行为。

第三，以生产经营为目的。如果某种行为，虽然是制造、使用、许诺销售、进口这些产品，但不是以生产经营为目的，比如说自用等，这种情况是不侵权的。

第四，是具体的行为。列举了制造、使用、许多销售、销售或者进口的行为，只要满足了一项或是满足了几项的条件，都属于侵权的行为。

第五，规定了行为所涉及的主体是什么。上述行为涉及的是专利产品，专利方法或者依照其专利方法所直接获得的产品。

上面这五项条件都是侵犯专利权行为的必要条件，不满足其中任何一项条件都不以构成侵犯专利权的行为。上述所列出的五项条件中的一至四项，是涉及被控侵权行关的主体因素，比如说行为是否获得了专利权人的许可，为了什么目的，这些条件有一个共同的特点就是不涉及被控侵权产品或者方法，与专利产品或者专利方法在技术方案或者设计方案上的比较，所以说其没有牵扯的实质性的内容。故1-4项的侵权的条件属于形式条件。第五项就是判断被控侵权人制造、销售、许诺销售、使用进口是否为其专利产品或者使用的是否为其专利方法，这种条件涉及被控侵权产品或者方法，与专利产品或者专利方法在技术上或者设计上的异同，所以叫做构成侵权行为的实质条件。

在专利法第十一条第一款中有这样的描述，除本法另有规定外。什么是本法另有规定的?比如说国务院批准允许的指定单位实施某些需要推广应用的发明创造，根据强制许可可以实施的发明或者实用新型，有先用权的人制造与专利产品相同的产品或者使用与专利方法相同的方法，在临时过境的外国交通工具上使用专利产品，专门为科学研究实验而使用的专利，这些就是本法另有规定的范畴。如果发生这些行为，是不侵权的。

在专利法第十一条中还有一个比较重要的知识点，就是为生产经营目的。什么是为生产经营目的，简单来说就是谋利，赚取利润，谋取利益。反过来说，比如以私人方式进行实施专利这种行为，那么这种行为应当被认为不是以生产经营为目的的，因而不构成侵犯专利权的行为。将专利法第十一条的第一款和第二款进行比对就会发现，专利法第十一条第一款和第二款中有相关的措辞是有所不同的，因为第一款是针对于发明和实用新型专利权进行说明，第二款的是针对外观设计专利权进行说明。对于发明和实用型型专利权的这样一个表述，在于不得为生产经营目的、制造、使用、许诺销售、销售进口其专利产品，而对于外观设计专利权的表述，是不得为生产经营目的制造、许诺销售销售进口其外观设计专利产品。这里面少了一个词，就是“使用”，在发明和实用新型的限定里，其多了“使用”这样一个词，那么“使用”在这里面有什么意义。使用发明法第十一条第一款的规定，未经专利权人许可而使用专利产品的，构成单独一类侵犯专利权的行为。那么为什么对外观设计专利权而言不需要禁止未经专利权人许可而进行使用外观设计专利产品的行为。也就是说，为什么在专利法第十一条第二款中，对于外观设计的专利权的阐述中没有包括“使用”这样一个词。一般来说，对发明和实用新型专利产品来说，使用这些产品的行为，在很多情况下，都是为生产经营目的而进行的这样一个行为。而产品的外观设计旨在使人产生好的视觉感受，所以在使用外观设计专利产品的行为，在很多情况下都不是为生产经营目的而进行的行为，所以针对外观设计的使用谈不上侵犯外观设计专利权的问题。

接下来我们看另外一个重要的知识点，制造方法专利权的延伸保护。对于发明实用新型专利权的保护不仅仅局限在其专利产品和专利方法上，更进一步的扩展到了通过专利方法直接获得的产品。如何去理解直接获得，在这里是一个比较重要的知识点。直接获得就是对于使用专利方法获得的原始的产品，进一步的去采用任何的除专利方法之外的，能够使原始产品发生变化的，比如说加工、处理、操作步骤，都将使这样一个所获得产品变成一个非直接的产品，所以对于直接获得的产品的理解，是比较狭义。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就结束了。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！

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今天来解读专利法第十条：

专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

要注意专利法第十条第一款中的专利申请权的含义，专利法第十条所指的专利申请权并不是申请专利的权利，而是指申请人向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请享有的权利，也就是对该专利申请的所有权，这种所有权主要体现在申请人有权去决定是否继续去进行申请手续还是放弃申请，是否自己保留专利申请还是将专利申请转让给他人。而申请专利的权利是指发明创造作出之后，在专利申请之前，相关的单位或者个人是否对这个发明创造进行专利申请，什么时候申请专利，申请什么类型的专利，向哪些国家和地区申请专利，类似这样的权利。

接下来看专利法第十条第二款，该条款里规定了一种特殊的情况，就是中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律行政法规的规定办理手续。在这里有几个重点，第一个重点是转让人是中国单位或个人，受让人是外国人、外国企业或者外国的其他组织，就应该按照相关的法律行政规则去办理相关手续。在该条款中，外国人、外国企业或者外国的其他组织应当怎么去理解?其是指所有不具有中国民事主体资格的外国人、外国企业或者外国其他组织。中国单位在该条款中应当这样解读，不仅包括在我国有民事主体资格的单位，比如全民所有制单位，集体所有制单位，股份有限公司，有限责任公司，私营企业等，还包括在我国依照我国法律成立的中外合资企业，中外合作经营企业，以及外资独资企业。

接着来看第二个重点，专利法第十条第二款里面所述的法律行政法规分别指什么?其实指的是《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》这两个法律法规。《对外贸易法》是2016年进行了修订，《技术进出口管理条例》是在2020年进行了修订。如果涉及转让专利申请权以及专利权的技术是禁止类技术，根据《技术进出口管理条例》的规定予以禁止不得转让;如果待转让专利申请权或者专利权涉及限制类技术，当事人应当按照《技术进出口管理条例》办理技术进出口审批手续，获得审批的当事人凭技术进出口许可证去办理转让登记;如果待转让的专利申请权或者专利权设计自由类技术，那么当事人应当按照《技术进出口管理条例》和《技术进出口合同管理办法》的要求办理技术进出口登记手续，经登记的当事人凭借国务院商务主管部门或者地方商务主管部门出具的技术出口合同登记证书，到国家知识产权局去办理登记转让手续。

接下来看专利法第十条的第三款，这里有几个需要掌握的地方，第一是转让合同的订立方式，专利法规定了专利申请权和专利权转让合同应当采用书面的形式，虽然合同法中规定了订立合同可以采取口头形式、书面形式和其他形式，但是合同法中又进一步的强调了法律行政法规对于进出口合同或专利专利申请合同另有规定的依照其规定，所以合同法根据特别法优先于普通法的原则，这个规定的例外条例明确了专利申请权和专利权的合同应当采用书面形式订立。第二个需要注意的重点是专利申请权或者专利权转让的登记和生效，根据专利法第十条第三款的规定，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效，那么根据合同法的原则，转让合同自合同成立之日起生效，看似这两个条款有不一样的地方，但是要注意专利法第十条第三款规定，转让行为自登记之日起生效，合同法里面规定的转让合同自合同成立之日起生效，指的是转让合同的生效，两者说的是不同的事情。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就结束了，在节目的最后，我给大家留一道思考题：专利法第十条第二款中所述的法律行政法规分别指的是哪些法律和行政法规？请大家在评论区写下答案。

春暖花开记，来听《熙·说》时，亲爱的听众朋友们，我们下期节目再见！

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今天解读专利法第九条:
同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的专利权授予最先申请的人。

专利法第九条第一款中规定了同样的发明创造只能授予一项专利权，第二款中规定了两个以上的申请人就同样的发明创造，申请专利的专利权授予最先申请的人。第一款被称为禁止重复授权原则，第二款被称为先申请原则，这两点都包含了不能重复授予专利权的含义，所以专利法第九条对于整个专利法来说都是非常重要的条款。首先，为什么不能重复授予专利权，如果针对同样的发明创造向不同的单位或个人授予专利权，会导致不同专利权人之间的利益冲突，比如被许可人要交许可费，到底向哪一位许可人或者是专利权人交许可费，还是要向拥有同样发明创造的专利权人分别交纳许可费，同时会导致国家知识产权局重复进行审批工作，另外也会导致专利权人对一项发明创造的保护期限超过法定期限。比如发明专利，法定期限是二十年，如果一项发明创造重复授权的话，那么它的保护期限就有可能超过二十年。所以建立专利制度的国家，普遍将不能重复授权作为专利制度的一项基本制度。

接下来，对该条款中的知识点进行解读，第一个知识点是同样的发明创造怎么判断。在专利法中有类似于这样的描述，比如同样的发明或者实用新型，相同主题的发明或者实用新型，同样的发明创造，它们之间的关系又是怎样的。在这期节目中会给大家做-个简单的介绍，而详细的介绍会放在涉及新颖性和优先权的条款中，因为专利法第九条涉及禁止重复授权，对于同样的发明创造的判断，最终也要落在禁止重复授权的原则上针对发明或者实用新型专利申请或者是专利是否涉及同样的发明创造，与外观设计专利申请或者专利是否涉及同样的发明创造判断有一些不同的地方;针对发明或者实用新型专利申请或者专利而言，在判断是否构成同样的发明创造，应当采取要求保护的范围相同的判断方法。具体的判断方法，是要拿一件发明或者实用新型专利申请或者专利的权利要求与另一件发明或者使用新型专利申请或者专利的权利要求进行比对，看一看这两件专利申请或者专利的权利要求是否保护范围相同。是不是这两件专利申请或者专利的权利要求的保护范围必须完全一样？也就是说，权利要求书是不是都得一样才算同样的发明创造呢？其实并不是，只要这两件用来比对的发明或者实用新型专利申请或者是专利的某一项权利要求在保护范围上相同，则这两件发明或者实用新型专利申请或者专利属于同样的发明创造，所以在判断时，是用一项权利要求与另一项权利要求进行比对，而不是用整个权利要求书去进行比对的。

上面提到了一些相似的概念，比如什么是同样的发明或者实用新型，对于同样的发明或者实用新型，是我们在判断新颖性时所用到的。一般来说，满足了四个相同的原则即同样的技术领域，解决同样的技术问题，运用同样的的技术方案，达到同样的技术效果，其就是同样的发明或者实用新型。针对相同主题的发明或者实用新型，是在判断是否享有优先权时所用到的。在同样的发明创造判断过程中，针对于外观设计如何判断?因为外观设计的专利申请文件和发明或者实用新型的专利申请文件不同，外观设计专利申请文件没有权利要求书，那么我们该如何判断?在审查指南中规定了专利法第九条所述的同样的发明创造对于外观设计而言，是指要求保护的产品外观设计相同或者实质相同，对比时应当将所有设计要素进行整体对比，涉案专利包含多项外观设计的，应当将每项外观设计分别于对比设计进行对比，如果专利中的一项外观设计与另一项专利中的一项外观设计相同或者实质相同，应当认为它们是同样的发明创造。所以对于外观设计适用于禁止重复授权原则时，同样的发明创造被解释为不仅包括相同的外观设计，也包括实质相同的外观设计。

接下来，我们来看第二个知识点，禁止重复授权的例外情况。专利法第九条中同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，先获得实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃实用新型专利权的，可以授予发明专利权。这是种例外情况，满足这种例外情况的条件有几个，第一，要求申请人在申请实用新型专利和发明专利的同时，声明在同日也申请了发明专利或者实用新型专利，如果没有声明的工川十午气要满足先获得的实用新型专利权尚未终止。第三，要满足申请人声明放弃该实用新型专利权。这一点要注意，不是申请人什么时候都可以声明放弃该实用新型专利权而获得发明专利权，时间点是审查员在审查同日提交的发明专利的过程中，发现该发明专利满足了授权的条件，这时审查员要给申请人发重复授权通知书，之后申请人才可以去放弃，所以一定要满足这个时间点才能够去放弃。

第三个知识点是专利法第九条第一款中一个词语“同日”。如何去理解同日，同日到底是实际申请日还是优先权日。专利法实施细则中规定了除专利法第二十八条和第四十二条规定的情况外，专利法所称的申请日有优先权的指优先权日。专利法第二十八条和第四十二条分别是确定专利的实际申请日的条款以及专利的实际保护期限的条款，在这两个条款中所指的申请日就是实际申请日。那么我们按照专利法实施细则的理解，专利法中所指的申请日有优先权的，指优先权日。在专利法第九条中隐含的同日的含义也是指优先权日。

好了，亲爱的听众朋友们。我们本期节目就到这里，也欢迎大家继续关注《熙·说》。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见。