《熙 • 说》-2021版（最新版）专利法解读

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春暖花开季，来听《熙·说》时。

各位亲爱的听众朋友们，大家好，欢迎来到《熙·说》，我是各位的老朋友杨熙。

今天解读专利法第八条：

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

在专利法第八条中，需要注意两个重点:第一是如何区分职务发明或者非职务发明;第二是合作和委托的含义是什么。

首先来看第一个重点，职务发明和非职务发明创造的区分。专利法第六条已经很明确的把职务发明和非职务发明创造的权利归属进行了区分。专利法第六条涉及的是发明人、设计人与所在单位之间的关系，是内部的关系。专利法第八条主要是针对合作或老委托方式完成发明创造的权利归属问题，涉及的是合作或者委托关系中各方之间的关系是外部关系。所以专利法第六条和第八条，基本上涵盖了权利归属相关的所有问题。如果对于职务发明创造和非职务发明创造还有疑问的话，可以去听一下《熙·说》针对于专利法第六条的解读，相信可以解决你大部分的问题。

接下来，第二个重点问题，合作和委托的含义是什么?首先来看一看什么是合作完成的发明创造。合作完成的发明创造，指两个以上的单位或者个人共同进行投资，共同参与研究开发工作所兴成的发明创造。，一般来说，针对两个以上的单位或个人进行研发的，一般都会签订书面合同，在书面合同中，约定各方的权利和义务，但是也有很多合作完成的研发项目中立定的合同并没有约定关于申请专利的权利的归属，结果就会导致合作完成后各方都去申请专利或者一方阻碍他方去申请专利。合作开发的各方认为自己在合作开发中即出钱又出力，或者是出钱出力的比例占了大头，所以拥有申请专利的权利。为了防止上述现象的发生，还是建议各方在合作开发合同里面有一个书面的约定，可以去约定申请专利的权利各方共有，也可以去约定由某一方所有，其他各方享受免费的实施权等等。只要合同中有明确的约定，无论什么情况都应该按照合同中确定的专利权属去执行。如果合同中确实没有约定合作完成的发明创造权利的归属，事后也没有达成相应的协议，只能按照专利法第八条中的规定，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。

这就引出了一个问题，什么是完成或者共同完成的单位?其是指完成发明创造的发明人或者设计人所在的单位。那么根据判断发明人和设计人的标准，应当是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人，在完成发明创造的过程中只负责提出课题、提出一般性建议或者提出一般性指导的人，对课题进行组织管理的人，都不是专利法意义上的发明人或者设计人。一般来说，在合作研发的过程中各方都会出资，也都会派出相应的人员共同参与研发项目，如果是一方出资，一方出力，那么做出的发明创造应当属于委托完成的发明创造，而不是合作开发。如果合作开发各方派出的人员都对发明创造的完成作出了创造性贡献，那么在没有协议的情况下，各方就是共同完成发明创造，单位或个人应当具有这个共同申请专利的权利。所以说，我们去认定是否合作开发，最终还是落在人的角度，也就是说看参与项目的人是不是发明人或者设计人，是不是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，由于这个发明人或者设计人肯定是归属于某一个单位的，所以对于这个单位来说，发明人和设计人作出的这样一个发明创造，是职务发明创造，所以权利是归属于这个单位的，最终去认定共同完成的合作开发，其专利权属究竟是各方共有还是某一方所有。

接下来，我们来看一看委托完成的发明创造。委托完成的发明创造是指单位或者人提出研究开发任务并提供经费和报酬，由其他的单位或者个人进行研究开发完成的发明创造。在委托的过程中双方一般都会签订委托合同，对于双方的权利和义务进行约定有很多委托开发的过程中双方没有对权利归属进行约定，按专利法的规定，如果没有签订合同的话，申请专利的权利归完成人或者共同完成的单位或者个人，比如在委托的过程中，甲出钱乙出力完成了一项研发任务，我们会认为甲是老板，因为他出的钱，所以说所有的权利都应该归甲所有。但是我们根据专利法的规定，其实申请专利的权利，是归完成或者共同完成单位或个人，如果没有约定话，申请专利的权利归乙所有，这和我们平常的认知是不一样的。所以一定要在委托开发的过程中，订立相应的合同并明确权利归属。那么怎样去判断双方的关系究竟是委托关系还是合作关系呢?主要依据两点:第一，各方是否都进行了投资;第二，各方是否派出了人员参与研究开发。如果仅有-方投资，另一方进行研究开发，那么属于委托关系;如果双方都进行了投资，且双方派出的人员对发明创造的完成都作出了创造性的贡献，则属于合作关系，如果双方都进行了投资，只有一方派出的人员对发明创造的完成作出了创造性贡献，尽管属于合作关系但是完成的发明创造依法也只能由完成方享有权利。所以为了避免事后争议，我们事前-定要在双方的合同中去约定权利归属。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目就到这里，在节目之后我给大家留一道思考题：如何判断参与研发项目的各方是委托关系还是合作关系？请各位将答案写在我们的评论区。

春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！

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春暖花开季，来听《熙·说》时。各位亲爱的听众朋友们，大家好，我是各位的老朋友杨熙，欢迎大家继续收听《熙说》，今天我们来解读专利法第七条：

对发明人或者设计人的非职务发明创造专利，申请任何单位或者个人不得压制。

非职务发明创造申请专利的权利肯定是属于发明人或者设计人，非职务发明创造完成后是否申请专利?什么时候申请专利?申请什么类型的专利?都属于发明人或者设计人的权利和自由，其他人不得干预。专利法第七条的主语是非职务发明创造，所以怎么样更好的去理解专利法第七条，关键点是怎么去理解非职务发明创造。

在上一期节目针对于专利法第六条的解读中，已经很明确的定义了非职务发明创造的含义，但为什么会出现专利法第七条呢?主要是单位有可能对非职务发明创造的理解或者认定并不明确，认为只要是在单位完成的发明创造就是职务发明创造，这个在认知上是错误的，如果发明人或者设计人既不是在履行其职务过程中完成的又不是执行单位分配的务，同时也不是主要利用本单位的物质技术条件完成的，这样的发明创造属于非职务发创造的范畴。为什么单位不支持非职务发明创造呢?有可能认为工作人员热衷于搞非职务发明创造是不务正业，妨碍其本职工作的完成，所以不应当支持或者鼓励;另外有可能i为非职务发明创造创新水平比较低，所以不支持。针对于第一点的认识，过于绝对，首科研人员肯定是以单位交付的科研任务为主，但是并不意味着不能从事非职务发明创造，有可能单位安排的科研任务不得当导致科研人员的才智得不到发挥。从整个社会的角度看，立法是从社会、从国家的角度上去衡量的，这种发明创造的也对社会的进步以及科技的发展起到了促进作用，所以说不应该阻碍。基于这种情况，单位应当去调整管理模式及任务的分配模式，而不应当采取压制非职务发明创造的做法。

刚才提到了，有可能是单位认为非职务发明创造创新水平比较低，但是并没有资料者是案例证明，职务发明创造的水平高，非职务发明创造的水平低。另外，看一项发明创造是否有价值，要从三个维度去判断专利的价值:技术、市场、法律。有可能非职务方面创造被实践证明非常有市场价值，也有可能其保护范围特别好，针对于现有技术有一个非常合理的保护范围，还有可能其技术难度虽然不高但是选的发明点非常的好，从某一只上突破了技术的束缚或者具有广阔的技术适用性，所以不要把造理解的这么片面发明创造只要能解决实际问题，产生实际的效果，适应于市场，就有可能是成功的专利。

区分职务发明和非职务发明并不是一件容易的事情，所以单位于发明人或者设计人有可能会对一项发明创造是否属于职务发明或者非职务发明产生争议，该争议可以通过调解、诉讼等方式去解决争议，而不应当简单的采取不允许发明人或者设计人申请专利的做法。需要注意的是，专利法第七条所述的压制是指单位对非职务发明创造申请专利的压制而不涉及就职务发明做到是否应当申请专利作出决断。国家鼓励针#创新申请专利，但是单位有权综合考虑各种方面的因素，比如经营方向、保护策略、行业情况、市场前景去决定一项职务发明创造是否申请专利，即使单位经考虑决定不申请职务发明创造专利的也不存在压制一说。我们总结一下专利法第七条，其是鼓励对非职务发明创造申请专利的条款，在这里需要注意的是，压制仅针对于非职务发明创造申请专利，而不包括职务发明创造申请专利。

好了，亲爱的观众朋友们，我们本期节目就到这里。春暖花开季，来听《熙·说》时，我们下期节目再见！

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各位亲爱的听众朋友们，大家好，我是各位的老朋友杨熙，欢迎大家继续收听《熙说》。本期节目紧接着上期节目继续来解读专利法第六条的第二款和第三款：

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

专利法第六条第二款中提出了一个概念，非职务发明创造，什么是非职务发明创造?专利法第六条第一款中界定了什么是职务发明创造，但是第二款中却没有清晰的去界定么是非职务发明创造，直接规定了非职务发明创造的权利归属。根据专利法第六条第一款可以作出推断，只要发明创造不属于职务发明创造，就是非职务发明创造。非职务发明仓造又分为两种:一种是自由发明人或者设计人做出的非职务发明创造;另外一种是有单位的雇员所做出的非职务方面发明创造。自由发明人或者设计人很好理解，，其没有受雇于任何单位，如果其受雇于某个单位，在离职以后一年，仍然没有受雇于其他单位，则其属自由的发明人或者设计人。那么受雇于单位的发明人或者设计人做出了发明创造，如果鹍不是执行本单位的任务，也不是主要利用了本单位的物质技术条件而完成的发明创造，则该发明创造属于非职务发明创造。如果利用了本单位的物质技术条件，但不是执行本单位的任务，也没有达到主要利用本单位物质条件的程度，也属于非职务发明创造。所以反推在判定是否属于职务发明创造的时候，必须要满足执行本单位的任务或者是利用本单位的物质条件完成的发明创造，才属干职务发明创造。

专利法第六条第三款中规定了利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位和发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利或者专利权的归属作出约定的，从其约定。第三款有两个含义：第一点，从字面上理解，单位与发明人或者设计人之间订立的合同，应当限于利用本单位的物质基础条件完成了发明创造，对于执行本单位任务所完成发明造，不适用于本条的第三款的规定；第二点，这种约定应当采用书面合同的形式，没有请立书面合同的，按照专利法第六条第一款规定确定其权利的归属。专利法第六条第一款口出现了，如果定立有合同做出约定的，从其约定，这是什么意思呢?在民事法律关系的体，不违反国家法律法规的前提下，按照当事人意思自制的原则，可以随意的订立合同，处分自己的权利。具体来说，在合同中如果有约定的，按其约定处理，如果没有约定或者约定不明确的，才有法律进行认定和调整，体现了约定优先的合同法律精神。

为什么会出现专利法第六条第三款规定的这种情况呢?主要还是为了鼓励发明创造从鼓励发明创造的原则出发，处理好单位和员工之间的关系，充分的调动科研人员的积性，不应刻板的认为只要是利用了单位的物质条件，申请专利的权利和专利权就只能归单位。只要和单位谈得好，那么发明专利权跑不了。按照我的理解，我觉得专利法第六第三款是在专利法没有修改之前的一个应急措施，等于给发明创造权利的归属开了一个[子，对于利用本单位的物质技术条件完成了发明创造，不必机械地认为职务发明专利权及申请专利的权利必须归单位所有。专利法修改后，在第六条第补充了一句话，该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利，促进相关发明创造的实施和运用，进一步给了单位充分的自主权，并给了广大科研人员一系列的曙光，职务发明创!造不仅仅单位可以得利，个人在某些情况下也可以得利。

亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就要结束了，在最后给大家留一道思考题，什么是非职务发明创造，请将您在评论区和我们进行互动和交流。感谢大家对熙说的关注，我们下期节目再见。

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今天来解读专利法第六条：

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权促进相关发明创造的实施和运用。

非职务发明创造申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人定有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

专利法第六条规定了申请专利的权利以及专利权的归属，一共分为三个条款，定义了职务发明创造和非职务发明创造。职务发明创造的定义:根据专利法第六条第一款，职务发明创造完成的方式有两种类型，第一种，是发明人或设计人执行本单位的任务所完成的发明创造；第二种是发明人或设计人主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。

我们首先定义发明人或者设计人。专利法实施细则里规定了专利法所称的发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人，为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作人，不是发明人或者设计人。在此对实质性特点做出创造性贡献是理解发明人或设计人的核心实质性特点对发明或者使用新型而言，应当与第二十二条第三款规定的与现有技术相比该发明具有突出的实用特点或显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步中提到的实质性特点具有相同的含义。实质性特点是怎么判断?根据三步法我们可以得出，基于找出区别于现有技术的技术特征，就是区别技术特征来判断是否具有实质性特点的。对外观设计而言，对应专利法第二十三条第二款，授予专利权的外观设计与现有技术或者现有设计的特征组合相比，应当具有明显区别中提到的实质性区别。以上是对于实质性特点的理解，对于创造性贡献如何理解？创造性贡献中的创造性和专利法第二十二条规定的创造性虽然是同一词汇，但是评判的角度是不同的。对于授予发明或者实用新型专利权的创造性，主要是评价实践的方式和产生效果之间的区别大小有多少。对于确定发明人或者设计人资格的创造性贡献，是指两个以上的人对于一项发明创造作出贡献的情况下，去判断哪个人对于形成发明创造的实质性特点作出了贡献。为了进一步去说明创造性贡献，在实施细则后面还有一句话，在完成发明创造过程中只负责组织工作的人，为物质技术条件的利用提供方面的人或者其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。虽然他们已经做出了一定的贡献，但是由于他们的贡献不构成对发明创造的实质性特点做出创造性贡献，所以他们不应当是发明人或者设计人。

解读完发明人或者设计人，接下来看另外一个定义，就是本单位如何理解。本单位既包括法人单位，也包括独立从事民事活动的非法人单位，比如个人独资企业、个人合伙企业还有国有单位、股份制单位等等。法人单位或者非法人组织的内部部门，比如公司内部的研发中心、大学的院系、研究所内的研究室，由于不能独立的去享有民事权利，不能独立的承担民事义务或者责任，所以不属于专利法意义上的单位，不能作为申请专利的权力主体。专利的申请人没有哪个大学的哪个系是申请人，申请人只能是哪个大学哪个学校。另外需要注意的是，本单位包括临时工作单位，比如被借调到其他单位，虽然编制或者工资关系仍在原来的单位，但是在工作任务上，受调入单位的支配或者管理。

第三个是发明创造，在解读新专利法的时候，专利法实施细则还没有出台，针对于这一条来说，实施细则基本上不会变的，在专利法实施细则里面规定了专利法第六条所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：

在本职工作中作出的发明创造；

履行本单位交付的本职工作之外的任务做出的发明创造；

退休调离原单位后或者劳动人事关系终止后一年内做出的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

什么是履行本单位交付的本职工作之外的任务做出的发明创造？在实际情况中，单位的工作人员除了承担单位分配他的本职工作之外，常常还要履行单位临时或者在一段时间内分配的除本职工作之外的其他的任务，比如工作人员的本职工作不是从事研究、开发或者设计工作，单位临时或者在一段时间内分配给他一项研究、开发或者设计工作;第二种情况，比如工作人员本职工作是在甲的项目组开展研究工作，但是单位临时把他调到乙的项目组里进行研发工作，无论是哪种情况，执行该任务完成的发明创造仍然是职务发明创造。

第四个是主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，这里面物质技术条件如何判断?在原细则中规定了，专利法第六条所称的本单位物质基础条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等，在这句话中还有一个关键词叫做主要，如何理解主要的含义？如果是对本单位物质技术条件的利用，是完成发明创造不可缺少或者不可代替的前提条件，可以认为是主要利用；相反，少量的利用或者对发明创造的完成没有实质性帮助的利用，可以认为不属于主要利用。专利法第六条第一款还有一个重要的知识点，该单位可以依法处置其职务，发明创造，申请专利的权利和专利权促进相关发能创造的实施和应用，这句话非常的重要。随着我国不断的去加大创新和研发的投入，重视知识产权保护，打造良好的营商环境，越来越多的单位认识到创新对于单位的发展是有重要的意义的，以及知识产权的维护对于维护市场竞争是有重要意义的。原专利法中机械的规定了，职务发明创造是归单位所有，在新修改的专利法中灵活的处理了这种情况，该单位可以依法处置其职务发明创造，申请专利的权利和专利权。也就是由单位去决定专利权归谁所有，归单位所有还是归发明人、设计人所有，或者是归单位和发明人设计人共有。结合专利法第十五条中新增加的条款，国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采用股份、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，那么职务发明制度就成为调整单位和发明人权利和利益分配的一个基础制度，成为创造发展的动力支援。专利法第六条以及专利法第十五条的修改，进一步完善了职务发明制度，鼓励发明创造的产生和推广应用，让科技创新去造福社会。

好了，亲爱的听众朋友们，我们本期节目对专利法第六条第一款进行了解读，也给各位听众朋友留个作业，请在评论区中作答：专利法第六条中新增加的内容是什么?

春暖花开季，来听《熙·说》时，本期节目就到这里，我们下期节目再见！

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我们今天来解读一下专利法第五条：对违反法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

专利法规定了一些授予专利权的条件，但并没有把这些条件放在同一个条款里或者集中进行说明。这些条件分散在不同的条款里，比如说专利法第二条关于专利法客体的要求，专利法第五条以及专利法第二十五条不授予专利权的主题，还有专利法第二十二条新颖性、创造性，以及专利法的第二十六条四款等一系列的关于授予发明权的条件。专利法第五条不授予专利权的含义包括两个方面：

第一个方面，在专利申请审查的过程中需要去核实发明创造是否属于本条款规定的情况，如果属于，则驳回发明专利；

第二个方面，在审查过程中，由于疏忽或者其他原因授予了专利权，任何人在授予专利权以后，可以请求宣告被授予的专利权无效。

专利法第五条既是驳回条款，也是无效理由。

专利法第五条分为两款：

第一款，违反法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权。怎么去理解违反法律的发明创造，法律是什么含义?在我国颁布的立法法中规定了:法律，是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律，既不包括国务院制定的行政法规，也不包括省、自治区、直辖市、人大及其常委会制定的地方性法规，以及国务院各部门或者是省、自治区、直辖市人民政府制定的规章。在这里法律就是指全国人大以及常委会制定的法律。在专利审查指南中对违反法律的发明创造作出了规定发明创造与法律相违背的，不能授予专利权，比如赌博的设备、机器工具，吸毒的器具违造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备，都属于违反法律的发明创造不能授予专利权。但是发明创造并没有违反法律，由于其滥用被违反法律的不属于此列比如用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌是可以授予专利权的，其本身并没有违反法律，只是其滥用有可能违反法律。

第五条第一款中的社会公德是怎么理解的?专利审查指南里面也有相应的规定，社会公德是指，公众普遍认为是正当的并被接受的伦理道德观念和行为准则。中国专利法中所指的社会公德仅限于中国境内，比如带有暴力、凶杀或者是淫秽的图片或者照片的外观设计、人与动物交配的方法、克隆的人或克隆人的方法、人胚胎的工业或者商业目的的应用，这一系列都属于违反社会公德，不能授予专利权。

对于妨碍公共利益的发明创造如何解释呢?审查指南对此有相应的规定:妨碍公共利益是指发明创造的实施或者使用，会给公众或者社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。比如发明了一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，能不能授予专利权?答案是不能受益专利权的，为了不让别人偷东西对别人造成伤残，其归属到妨碍公共利益的范畴里。发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源妨碍生态平衡、危害公共健康的，不能受益专利权;如果发明创造，在能够提升效率或者达到一个好的结果的基础上，会轻微的造成能源或资源的浪费，这种情况下能不能授予专利权?这种情况下是可以授予专利权的，因为不能保证发明创造所导致的结果通通都是完美的、没有任何缺陷的，我们可以容忍一项发明创造，在达到好的结果的基础上会有一些缺陷，但是这个缺陷不能达到严重污染环境或者严重浪费资源的程度。有可能对人体有某种副作用的药品，也不能以妨碍公共利益为理由拒绝授予专利权。

专利法第五条第二款，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。为什么遗传资源会和专利法产生联系?主要是因为遗传资源不是人类自己创造出来的，而是大自然经过演化形成的。在广大发展中国家的科技水平还有经济实力明显落后于发达国家的情况下，那么导致发展中国家对于遗传资源的利用和获取能力，也明显落后于发达国家，难以发挥其拥有遗传资源的优势，在这种情况下，发展中国家往往成为提供遗传资源，做出奉献的一方;而发达国家往往开发其他国家的遗传资源获得可观的经济利益。所以在专利制度中加入遗传资源这样一个相关条款，为了有效保护我国的生物遗传资源，促进我国遗传资源的合理和有效的利用。

专利法中和遗传资源相关的内容有两个条款，一个是专利法第五条第二款，另外一个是专利法第二十六条第五款。

专利法第二十六条第五款：

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

专利法第五条第二款，属于不授权条款；专利法第二十六条第五款，属于遗传资源的来源信息披露条款，是为了落实专利法第五条第二款的规定进行服务的，在授权前是驳回专利申请的法律依据，但是授权以后，它不是宣告该专利权无效的法律依据。在专利法实施细则中规定了，专利法所称的遗传资源是指，取自人体、动物、植物或者微生物的，含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。遗传功能其实就是指DNA或者RNA片段，取自人体、动物体等材料是指遗传功能单位的载体，既可以包括整个生物体，也可以包括生物体的某个部分，比如含有RNA、DNA的一个片段或者器官组织、血液、体液、细胞等等。让我们进一步的探讨，所有生物体都包含基因，也包含了遗传功能单位，但是利用生物体的发明创造，却并非都利用了其遗传功能单位，这是一个广义和狭义的概念，比如关于中药的发明创造，利用了中药的生物体，但是中药治疗疾病的机理是比较复杂的，没有学说去认定中药治疗疾病的机理是利用了生物体的遗传功能的单位。还有关于食物以及烹饪方法的发明创造也都是利用了生物体，但是没有学说去证明人体去品尝这些美食或者吃饱肚子获取营养是利用的生物体的遗传功能单位。所以我们去判定，是否依赖遗传资源完成的发明创造，要注意广义概念和狭义概念，不是说所有利用生物体的都利用了其遗传资源单位。

亲爱的听众朋友们，我们本期节目就到这里，在节目之后，我给大家留一道思考题，请大家评论区列出，违反社会公德或者是违反公众利益的发明创造的几种情况。我们下期节目再见！

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我们今天来解读专利法第四条：申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。

历经四次修法，没有对专利法第四条进行任何的修改。专利制度以公开换保护，申请人如果想要自己的发明创造获得专利权，必须向公众公开自己的技术方案或者设计方案。但是，当申请专利的发明创造涉及国家安全的时候，比如说申请的发明创造涉及-种新式武器，在这种情况下，如果按照以公开换保护的原则，有可能对国家安全造成危害，因此各国普遍采取了对涉及国家安全的专利申请予以保密，不予以公开或者公告的做法。比如美国、德国、英国、澳大利亚，对申请进行保密审查认为符合授权条件的可以授权，但不予公布和公告;而法国和加拿大，将专利申请置于保密状态，在解密以前不授予专利权，同时将所涉及的发明转让给国防部门，由国家向申请人提供经济补偿，这是通常的两种做法。

在专利法第四条中，有三个概念值得关注:

第一个概念是“涉及国家安全或者重大利益”。有些国家对于涉及需要保密的发明创造界定为涉及国家安全，有些国家界定为涉及国防安全，还有些国家界定为涉及国家秘宓U面国家中A国家按昭专利决第上屯看国空今华飞的站南面四条的规定，除了涉及国家安全的发明创造需要保密之外，对于涉及重大利益的发明创造也需要保密，所以专利法第四条的适用范围比较广。

第二个需要关注的重点是“发明创造”。在专利法中对于发明创造进行了解释，比如:专利法第二条所规定本法所称的发明创造是指发明实用新型和外观设计，但是结合专利法实施细则的草案以及国防专利条例来看，专利法第四条所述的发明创造只包括发明和实用新型，而不包括外观设计。外观设计不涉及产品的技术功能和技术特性，与国家安全或者重大利益关系不大，所以不需要保密。

专利法第四条中的申请专利的发明创造，既包括在我国作出的发明创造，也包括在外国作出的发明创造，所以外国申请人就其在外国作出的发明创造向我国申请专利的，是否也需要进行保密审查呢?答案是否定的。外国人在外国完成的发明创造是否需要保密，不应受到我国专利法的约束，而是应该受到完成地国家法律的约束，因为很多国家的专利法也规定了申请人将其在本国完成的发明创造，向其他国家申请专利之前必须要经过该国的主管机构的保密审查。如果申请专利的发明创造是外国申请人在我国作出的发明创造，根据专利法第十九条的规定，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。因此，专利法第四条所述的申请专利的发明创造，应当是指在中国完成并申请专利的发明或者实用新型。

第三个需要关注的重点是“按照国家有关规定办理”。国家有关规定包括:1、《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施条例》和国家保密局有关部门的规章相关规定;2、《专利法》以及《专利法实施细则》和《专利审查指南》的相关规定;3、《国防专利条例》的相关规定。这三方面的规定解决了专利申请前和申请中的问题，比如《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施条例》和国家保密局的相关规定，主要涉及在专利申请前完成发明创造的单位，应当确定发明创造是否属于国家秘密，如果是国家秘密应当确定密级，并采取相应的保密措施。

《专利法实施细则》、《专利法》、《审查指南》解决的是申请中关于保密专利的问题。《国防专利条例》解决的是国防专利的申请、审查、复审无效、实施、管理、保护方面的问题。《专利法实施细则》中设有两种类型的特殊专利，一是国防专利，二是保密专利。这两种不同类型的专利在审查过程中有什么不同呢?申请人如果自己能够判断发明创造涉及国防利益的，应当直接向国防专利局申请国防专利;申请人自己认为发明创造不涉及国防利益，因而向国家知识产权局提交保密申请或者是普通专利申请的，国家知识产权局进行审查，认为涉及国防专利需要保密的，由国家知识产权局移交给国防专利局进行专利审查。如果国家知识产权局认为专利申请不涉及国防利益的，还需审查专利申请是否涉及国防利益以外的国家安全或者是重要利益，从而需要保密。如果涉及国防利益的专利申请则移交给国防专利局进行审查，没有涉及到国防利益的由国家知识产权局继续进行保密审查，如果确实是保密专利的，由国家知识产权局进行保密专利权的审查，若符合授权的规定的话，授予保密专利权。

针对于专利法第四条，我们总结一下。

世界各国都会有保密审查的相关规定，在第四条中，发明创造其实指的是发明和实用新型，不涉及外观设计。

外国人在中国作出的发明创造需要进行保密审查。

国家安全及重大利益，包括国防利益，也包括其他相关的利益.国防专利由国防专利局进行审查。

保密专利由国家知识产权局进行保密专利的审查，并授予保密专利权。

亲爱的听众朋友们，我们本期节目就到这里，我们下期节目再见！

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我们今天来解读专利法第三条。

国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查，专利申请依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门，负责本行政区域内的专利管理工作。

专利法第三条第一款，国务院专利行政部门指的就是国家知识产权局，经过行政机关改革后，国家知识产权现局隶属于国家市场监督管理总局。国家知识产权局的职能包括:负责保护知识产权工作，推动知识产权保护体系建设，负责商标、专利、原产地、地理标志的注册登记和行政裁决，指导商标专利执法工作。统一受理和审查专利申请、依法授予专利权的职能，是由国家知识产权局下属的专利局执行。我国对于专利申请的受理审查和专利权的授予采用集中统一的方式去进行，而不是由分散在各个省、自治区、直辖市的地方专利管理部门去进行。

从组织机构来看，国家知识产权局包括局机关、专利局、商标局、局直属单位和社会团体。社会团体包括两个会，一个是代理师协会，另一个是知识产权研究会。直属单位包括专利检索咨询中心、知识产权发展研究中心、培训中心、信息中心、出版社、机关服务中心。专利局下属的部门很多，比如专利复审委员会在原来的组织架构里面和专利局是平级，但经过机构改革后，变成专利局的下属单位，变成了复审和无效审理部。复审和无效审理部主要是对于实审作出结论的案件进行复审和无效审理的。专利初步审查在初审及流程审理部以及实用新型审查部、外观设计审查部开展。专利实质审查涉的部门比较多，比如说局直属的光电部、化学部、通信部、医药部等，以及局下属单位各地的七个分中心，包括专利局专利审查协作北京中心、江苏中心、广东中心、河南中心、湖北中心、天津中心、四川中心，另外北京中心还有一个分中心，叫做福建分中心。

目前已形成七个审查协作中心加上一个审查协作分中心的布局，专利的实质审查就是由专利局的审查部门以及七个审查协作中心加上一个审查协作分中心完成的，审查员分布于专利局的各个审查部门，以及审查协作中心。另外，专利局的实审部门和专利审查协作中心除了做实质审查之外，还会做一定的复审工作。

专利法第三条第二款，省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门，负责本,经隶属于各地的市行政区域内的专利管理工作。自机构改革以来，各地的知识产权局已场监督管理局;此外国家知识产权局也在各地设立了近40家知识护中心，保护中心的主要业务包括快速预审服务、主体备案、专利申请预审服务专利确权预审服务、专利快速维权、专利权评价报告预审服务、协同保护、专利导航运营等。保护中心的设立对各地知识产权工作的发展起到了推动作用。各地管理专利工作的部门，可以制定本区域的专利工作规划，促进专利实施应用，传播专利信息等与专利有关的管理工作。

如果各位听众不太清楚您所处在的区域管理工作的部门是什么，它们的职能有哪些可以登录当地管理专利工作部门的网站去进行查看，本期节目就到这里，我们下期节目再见！

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我们上期节目跟大家解读了专利法的第二条的第一款和第二款，这期节目将延续着上一期节目，继续为大家解读专利法的第二条的第三款实用新型的定义和第四款外观设计的定义。

我们先来看一看实用新型的定义：

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

可以看出，实用新型最终的落脚点也是在新的技术方案上，所以实用新型和发明在技术方案的要求上是一致的，都是要满足技术方案的这样一个定义，具体什么是技术方案，在上期节目中已经跟大家解读了，我就不再做赘述。

实用新型和发明不同之处在于实用新型只限于产品，不能是方法。对于实用新型而言，即使是产品，也只能是产品的形状、结构或其结合。审查指南中对于产品的形状、构造作出了定义:产品的形状是指产品所具有的并可以从外部观察到的确定的空间形状无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或者材料不能申请获得实用新型专利。化合物组合物这种微观形态的产品构造，不属于实用新型保护的范畴，比如说物质的原子结构、分子结构、材料的组分、金相结构等。

另外，实用新型专利通过初步审查就可以拿到授权，而发明专利必须通过初步审查以及实质审查才能够获得授权。实用新型专利所保护的产品和发明所保护的产品有所重合，为什么我们国家又要设立实用新型制度呢?设立实用新型专利保护制度，是为了保护小发明而存在的;而实用新型专利制度，是为了保护技术水平不太高，但是在工业上又有重要作用的发明创造。

实用新型制度更多的被中小企业所利用，它被中小企业称为小、快、灵。实用新型审查周期短，缴费比较低，授权没有发明专利困难，所以说用新型专利制度作为发明专利制度一个非常好的补充，而被广泛的应用在技术创新的过程中。受专利补贴的影响，前些年也涌现出来一批质量比较低的实用新型专利，目前我国正在全面取消对专利申请的补贴，让专利申请回归市场，可以去抑制这样一个垃圾申请的趋势。

在全球主要的创新国家中，比如美国、以色列是没有实用新型专利类型的，而在德国、日本、韩国、澳大利亚实用新型是受到保护的。在德国和日本，实用新型只需经过专利法的形式上的审查即可获得授权，而在韩国实用新型是要经过实质审查的。澳大利亚的专利分为标准专利和创新专利，根据澳大利亚最新的法案，将逐步的放弃创新专利，也就是说我们对标的实用新型专利。因为澳大利亚知识产权局经过调研发现，创新专利并没有达到保护中小企业知识产权的目的，反而被大企业和国外企业所利用，造成更多的专利丛林，给中小企业带来威胁，所以澳大利亚将于2021年8月份终结创新专利制度。

接下来，我们来聊一聊外观设计专利。

外观设计：是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

尽管专利法将发明、实用新型、外观设计列为发明创造，为其提供专利保护，但是外观设计专利保护的客体和发明专利、实用新型专利保护的客体，从本质上来看有很大的不同。发明实用性型保护的是什么，保护的是技术方案，用于产生功能作用方面的果，而外观设计专利保护的是产品的外观设计方案，用于产生视觉感受方面的效果，这种差别导致外观设计专利的保护客体，实际上与著作权法意义上的作品十分接近。有人也会提出问题，外观设计看似和商标非常的类似，怎么区分外观设计和商标。外观设计需要有一个载体去呈现，这个载体就是产品，所以设计必须依托着一个产品才能够去呈现。而商标不需要载体，比如说国庆阅兵时，飞机从天安门广场上飞过，会喷酒一些非常漂亮的彩色烟雾，在天空形成某些图案，这些图案虽然漂亮，但是没有附在任何的产品上，没有以产品为载体，所以不能授予外观设计专利权。

此外，外观设计的三要素质是形状、图案和色彩。这三种要素必须体现在产品的外表上，不能体现在产品的不能从外部观察到的内部机构上。另外，产品的外表形状以及外表面上的图案和色彩应当是通过人眼就能够直接观察到的，而不是通过特定的仪器和设备才能观察到。

在此次专利法的修改中，确立了局部外观设计的法律保护，对外观设计的法律判断产生一个比较大的影响。简单来说，对于工业设计行业具有重大创新的工业设计，可以将创新构思通过局部外观非常明确的、细致的限定出来，既可以避免他人无意识的侵权，也可以提高专利权人对于涉嫌侵权产品是否构成侵权的把握程度。我们可以预期的是，外观设计专利诉讼案件会有一个比较大的增长。

我们在本期节目的最后留下一个思考题，对产品的外观做出的设计方案构成要素有哪些呢?请大家在评论区留下您的意见。

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我们上一期节目针对于专利法的第一条，即专利法的立法宗旨进行了解读。我们这期节目继续来解读专利法的第二条。新修改的专利法中，对于第二条第四款外观设计的定义进行了修改，明确了局部外观设计的法律保护;该条款的修改，会对外观设计的法律判定产生一个比较大的影影响。

我们来看一看专利法的第二条:
本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

我们首先来看一看在专利法中对于发明创造的定义，在法中很明确地指出了发明创造包括三种类型:发明、实用新型和外观设计。而美国的专利类型也包括三种，但是这三种类型和中国的发明、实用新型、外观设计有所不同。美国的专利类型包括实用专利(UtilityPatent)，植物专利(PlantPatent)和外观设计(DesignPatent)，这里所说的实用专利，其实并不是中国的实用新型，比较类似于中国的发明专利:而外观设计专利的定义，两国基本上相同，所以看起来美国比中国在专利法的定义少了实用新型专利。在美国正式的专利申请中，无论是实用专利、植物专利还是外观设计专利都要经过实质审查;而对于中国来说，只有发明专利才需要经过实质审查，实用新型和外观设计专利是不用经过实质审查的，只需通过初审即可授权。

中国的发明专利保护期限是20年，实用新型专利保护期限是10年，而外观设计专利经过改法以后，保护期限延长到15年，上述期限均从申请日起计算。而对于美国而言，实用专利的保护期限是自申请日起20年，外观设计专利的保护期限是自核准日起14年。

我们接下来看一看发明的定义：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的术方案。

在这里面有几个点需要大家注意，我们看这句话的主语，新的技术方案，所以重点就落在是不是新的技术方案上。我们可以这样认为，能够对发明专利保护客体产生限制作用的主要是技术方案。我们先来理解什么叫做技术方案，在指南中对技术方案作出了如下解释：

技术方案，是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是技术特征来体现的;未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。

在这里明确定义了什么叫做技术方案。技术方案是采用技术手段的集合，技术手段通常又是由技术特征所体现的，还要求这些技术手段能够解决技术问题。所以判断是否为一个技术方案，需要从两方面来认定，第一，是不是由技术手段构成的;第二，能不能解决技术问题。在发明的定义中，产品、方法位于在技术方案之前。什么是产品呢?产品就是指生产制造出来的物品，比如机器、设备、仪器、装置、零件、材料、组合物或化合物都属于产品的范畴。

方法，又分为制造方法和使用方法两种类型。制造方法的目的是使物质在结构、形状或者是物理化学特性上发生变化。使用方法，是指不改变物质本身的结构、形状或者是物理化学的性质，是寻求产生或者是获取某种非物质性的结果，比如测量方法、检验方法、挖掘方法、排列方法、运输方法、分析方法等一系列的方法。所以，该法条的第二款所列的产品、方法，其所提出的技术方案其实已经穷尽了所有的技术方案;则产品方法这种表述，对于判断是否属于能够被授予发明专利权的客体并不产生限定作用。

在该条款中还有“新”这样的表述一新的技术方案。新的技术方案是不是我们常说的具有新颖性的技术方案呢，其实不是的。专利法第二十二条第二款专门对于新颖性进行了明确的规定，在这里，新的技术方案只是为了区分而采用的。所以在审查指南里也指出了专利法的第二条第二款不是判断新颖性和创造性的具体的审查标准，具体的审查标准是专利法第二十二条第二款和第三款里对于新颖性和创造性的规定。

好了，亲爱的听众朋友们，本期对专利法的第二条的第一款和第二款进行了解读，也顺便给大家留一个课后思考题，听了我的解读后，是否知道什么是技术方案了呢?请各位踊跃在我们节目留言区进行留言评论。

亲爱的听众朋友们，我们本期节目就到这里，我们下期节目再见~

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大家好，我是杨熙，欢迎大家来到《熙说》。我们今天来解读专利法的第一条。专利法第一条:为了保护专利权人的合法利益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

我国在制定法律法规的时候有一个不成文的规定。第一条，就是立法宗旨，所以专利法的第一条，也就是专利法的立法宗旨。规定立法宗旨的好处就是能够让公众更好地理解为什么要制定法律。专利法的第一条非常清晰地体现出了它的立法宗旨，一共是四点，保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力促进科学技术进步和经济社会发展。

我们先看立法宗旨的第一条，保护专利权人的合法利益。我们都知道专利权人的利益是私权，社会和公众的利益为共权。专利制度不仅要维护专利权人的合法权利，也要充分的顾及社会和公众的合法权利，需要在两者之间实现一种平衡，也就是跷跷板。在立法宗旨上并没有明确文字指出，要顾及社会和公众的合法权利，但是要通过制定相关法律，合理的界定知识产权的界限，防止知识产权的滥用，最终维护公平竞争的市场秩序和公众的合法权益，这才是我们所说的合法权益的两个主体。

第二条，鼓励发明创造。要建立一种制度，使专利权人在一定期限内获得实施其发明创造的独占权，让其获得经济利益，从而促使其进行发明创造，进行创新。当专利权人获得这样的一个收入的时候，有利于他们去利用这些收入进行继续的投入，实现创新收考再收益的良性的循环，从而使得技术不断进行更迭和迭代，修改后的专利法，增加了单位依法处置职务发明的相关权利，单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权。此外，修改的专利法还增加了国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励的规定，从一定层面上也激励了专利权人从事发明创造的决心。

第三点是推动发明创造的应用，鼓励发明创造并不是终极目的。发明创造的意义在于，通过其实施应用，发展生产力，促进社会的进步和繁荣。所以，我们看到一些发明创造，往往只停留在纸面上，只停留在仓库里面，并没有去进行实施,转化，所以价值就没有办法体现出来。专利制度对于推动发明创造的应用是有两方面的含义，第一方面:能够使专利权人主动地推动其专利的实施，通过专利权人获得专利权，可以使专利权人在市场上处于更有利的竞争地位，任何人实施其专利都要向其支付必要的使用费，保证了专利权人可以获得经济利益。专利，是一种经济杠杆，或者是一种商业的工具，它并不是一种行政的命令。可以看到，一些企业在做知识产权，在做专利的时候做得非常的棒，就是用专利的工具和商业的特性结合在了一起，通过专利去实现他们的商业模式进而实现企业的价值。第二方面:专利制度为他人实施创造了更有利的条件，专利法的第二十一条第三款规定了，专利必须充分公开，专利法的第二十一条第二款规定了国家知识产权局必须定期的去出版专利公报。那么，对于专利制度而言，是以公开换保护。要拿到一项专利的授权，前提条件是什么?是要公开，从理论上来讲，全球的每个人从专利公开的那一个刻起，就可以看到公开的文本，看公开的文本干什么，可以在前人的基础上进一步的去对发明创造进行改进，迭代，不断的去完善这项技术。同时，通过专利信息的利用，还可以帮助企业减少重复研究，降低研发成本。我们都知道，在80年代美国实施的拜杜法案，拜杜法案的成功之处是在于通过合理的制度安排，为政府、科研产业界三方面合作，共同致力于政府资助研发成果的商业用提供了有效的制度激励，加技术创新成果产业化的步伐。所以美国的拜杜法案是美国国会在过去半个世纪中提出的最具有鼓舞力的法案，我们也希望我国不仅有专利法，还有其他的一些法律制度能够促使技术成果的转化，能够真正的去实现我们的科技复兴。

第四点，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会的发展。十四五规划建议已经提出，坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位，把科技自立自强，作为国家发展的战略支撑，加快建设科技强国。专利制度无疑是能够激励创新，推动经济发展和社会进步的。所以，此次改法也是基于国家创新发展战略的需要，进行的完善和调整。

亲爱的听众朋友们，我们本期节目到这里就结束了，感谢各位的收听，我们下期节目再见~