Im Rahmen einer Außenprüfung gelangte die Groß- und Konzernbetriebsprüfung zu dem Ergebnis, dass die Klägerin aufgrund der gewerblichen Beteiligungseinkünfte sowie des Vorliegens der eigenen gewerblichen Prägung die Voraussetzung für die Umqualifizierung der originär vermögensverwaltenden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Einkünfte aus Gewerbebetrieb in doppelter Hinsicht erfülle. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GewStG, wonach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform dahingehend auszulegen sei, dass ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG (gewerbliche Beteiligungseinkünfte) nicht als ein nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gelte (BFH-Urteil vom 06.06.2019 IV R 30/16 BStBl II 2020, 649), sei daher nicht anwendbar. Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Groß- und Konzernbetriebsprüfung und setzte für die Klägerin entsprechend den Gewerbesteuermessbetrag fest. 

Mit der Klage vertrat die Klägerin die Auffassung, § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG nicht als ein nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gelte. Da die Klägerin bereits aufgrund der gewerblichen Beteiligungseinkünfte gewerblich tätig sei („Abfärbung“), scheide eine gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG aus. Deshalb dürfe in Fällen der „aufwärts abgefärbten“ Personengesellschaften, die selbst vermögensverwaltend tätig sind und gewerbliche Beteiligungseinkünfte beziehen, kein Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG anzunehmen sein. 

 

Der 15. Senat des Finanzgerichts Münster folgte dieser Auffassung nicht und wies die Klage vollumfänglich ab. Zwar sei eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG dann geboten, wenn auf Ebene der Obergesellschaft im Ergebnis ausschließlich dem Grunde nach nicht gewerbliche Einkünfte der Gewerbesteuer unterworfen würden. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch nicht gegeben, da parallel zur gewerblichen Abfärbung im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG die gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG vorliege. Die Gewerblichkeit entfiele daher nicht, selbst wenn die gewerblichen Beteiligungseinkünfte außer Betracht blieben. Die parallel bestehende gewerbliche Prägung der Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG lebe mit dem Ende der originär oder „abgefärbten“ gewerblichen Tätigkeit wieder auf. Blieben die Beteiligungseinkünfte außer Betracht, unterläge die Klägerin weiterhin der Gewerbesteuer; eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG zu Gunsten der Klägerin sei daher nicht geboten. 

Der 15. Senat hat die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen.